“A influência do Direito Administrativo «Sem Fronteiras» na regulação e supervisão de serviços públicos- ANACOM e ERSE.”- Matilde Dias, PB17
Sumário: 1. O Direito Administrativo “sem fronteiras”; 1.1. Conceito e Relevância; de onde vem a “ausência de fronteiras”? 2. Regulação e Supervisão: Guardiãs dos Serviços Públicos; 2.1. Administração pública: a ligação entre o público e o privado; 2.2. A relevância dos serviços públicos no quotidiano 3. Influência internacional no Direito Administrativo português; 3.1. Harmonização e cooperação internacional; 3.2. Normas e diretrizes europeias e o seu impacto no nosso país; 4. ANACOM e ERSE: modelos de intervenção administrativa; 4.1. ANACOM: conexão entre os cidadãos e as empresas; 4.2. ESRE: energia com equilíbrio e sustentabilidade; 5. Conclusão: Deve a Administração ter em conta a evolução das necessidades dos cidadãos? Surgirão novas fronteiras do Direito Administrativo?; 6. Referências Bibliográficas
Resumo: Esta análise foca-se na evolução do Direito Administrativo em Portugal, tendo em conta a adaptação das entidades reguladoras como a ANACOM e a ERSE às mudanças globais e tecnológicas; e a forma como as fronteiras dinâmicas do Direito Administrativo, especialmente na regulação dos serviços públicos; e como as normas europeias e internacionais moldam a administração pública.
Palavras-chave: Direito; Administração; “Sem-Fronteiras”; Estado; Europa; Cidadãos; Serviços; Supervisão.
Abstract: This analysis focuses on the evolution of Administrative Law in Portugal, with particular attention to the adaptation of regulatory bodies such as ANACOM and ERSE to global and technological changes. It also explores the dynamic boundaries of Administrative Law, especially in the regulation of public services, and how European and international standards shape public administration
Keywords: Law; Administration; "Borderless"; State; Europe; Citizens; Services; Supervision.
1. O Direito Administrativo "Sem Fronteiras"
1.1.Conceito e Relevância; de onde vem a “ausência de fronteiras”?
Com a grande evolução do Direito Administrativo, o mesmo tem vindo a adquirir novas dimensões que devem ser analisadas numa perspetiva europeia e, sobretudo, global.
As funções e políticas públicas que deste surgem, surgem sobretudo como uma resposta às constantes transformações sociais e políticas, exigindo uma nova abordagem do direito público.
Foi um grupo de cientistas alemães, nos anos 70, integrantes da chamada “Nova Escola” do Direito Administrativo; que enaltece a necessidade de repensar toda a lógica administrativa tradicional, bem como, em consequência desta ação anterior, construir uma nova realidade adequada aos tempos modernos. Para estes estudiosos, o Direito Administrativo, deixa de ser nacional. A dimensão global dos fenómenos jurídico-administrativos, onde surgem órgãos a nível internacional com tratados sobre comércio livre, tarifas, etc.… obriga a repensar toda a doutrina e, num contexto de globalização, começa a surgir a utilização da expressão “sem fronteiras”, que se reflete, sobretudo, numa nova visão para esta área do Direito.
Aquando desta nova abordagem, desta nova visão do Direito Administrativo, surgem, então, novas realidades: a mais enaltecida, como fonte direta desta disciplina, é o surgimento do Direito Comparado[1]; que passa por um longo período de não-utilização. Esta internacionalização, pois bem, começa por ser teórica e reduz-se a três fases: a fase de justificação, em que o Direito Comparado é utilizado para justificar decisões; a fase de autossatisfação, que reflete uma atitude de "autoelogio" ou de validação daquilo que já se fez, sem ir além e aproveitar realmente o potencial de aprender e adaptar o conhecimento de outros sistemas jurídicos; a fase da dúvida, onde se questiona se todos os fatores foram considerados adequadamente.
Diz-nos o Professor Vasco Pereira da Silva que o conceito "sem fronteiras" é uma terminologia que permite analisar quer as vertentes principais do Direito Comparado, quer os Direitos Global e Europeu; mas que, sobretudo, permite conjugar os diferentes níveis sobre os quais estes recaem. Assim, nos dias de hoje, percebemos que é absolutamente essencial o ato de “fazer Direito Comparado” - que tem uma importância fundamental para o Direito Administrativo, não apenas porque as misturas nos obrigam a perceber as origens e funcionamento de cada sistema, mas porque existe uma emergente necessidade de conhecer os outros para nos conhecermos a nós- para agirmos como devemos agir.
[1] Disciplina de Direito que tem por objeto o estudo da comparação de ordens jurídicas diversas; implica a justaposição de resultados desse estudo e o registo das semelhanças e diferenças.2. Regulação e Supervisão: Guardiãs dos Serviços Públicos
2.1.Administração pública: a ligação entre o público e o privado
A atuação da Administração Pública envolve frequentemente normas de direito privado, mas com autonomia administrativa. A complexidade das funções públicas impõe uma abordagem mista que integre os princípios do Direito Administrativo e do Direito Privado[2]. Neste contexto, a Administração Pública deve garantir a satisfação das necessidades coletivas e sociais, recorrendo, quando necessário, a entidades privadas para desempenhar funções públicas específicas, como em certos sectores de serviço público em colaboração com o sector privado. A descentralização distribui poderes por diferentes entidades ou regiões, criando estruturas administrativas autónomas. A desconcentração, por outro lado, refere-se à multiplicação e redistribuição de tarefas dentro da mesma entidade administrativa, promovendo uma administração mais eficiente e próxima dos cidadãos.[3]
Estas duas abordagens visam otimizar a administração pública, assegurando que os serviços sejam prestados de forma eficaz e adaptada às especificidades locais, sendo mecanismos complementares que, quando bem implementados, podem garantir uma maior proximidade da administração às necessidades da população, fomentando uma maior eficácia na prestação dos serviços públicos. A sua implementação exige, contudo, um equilíbrio entre a autonomia das entidades e a coordenação centralizada, para que se preserve a unidade e a equidade no acesso aos serviços em todo o território.
2.2. A relevância dos serviços públicos no quotidiano
“Public services such as healthcare, social care, education and transport are essential for achieving high levels of social protection, social cohesion and social inclusion. But it is the quality of and access to services that determines their success across a changing social and demographic landscape.”[4]
Num país como Portugal, denominado pela sua Constituição como um “Estado de Direito Democrático” (Art.2.º CRP), espera-se que os serviços públicos surjam como algo fundamentalmente relevante e, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, que os funcionários públicos assumam uma função essencial na execução das tarefas do Estado, representando o “braço do poder executivo” na implementação de políticas e leis.
De facto, os serviços públicos têm bastante relevância; porém, e tal como mencionado anteriormente, “(...) a qualidade e acesso a estes serviços é o que determina o seu sucesso (...)”. Ora, será que em Portugal podemos dizer que existe sucesso a nível de serviços públicos?
O Serviço Nacional de Saúde (SNS), como o conhecemos, enfrenta várias dificuldades: o envelhecimento da população portuguesa, por exemplo, que exige uma adaptação contínua dos serviços para responder a necessidades específicas e a maior procura por cuidados em casa e através de telemedicina[5]; questões estas que apontam para a necessidade de uma gestão mais flexível e, em alguns casos, para a introdução de Parcerias Público-Privadas para aumentar a competitividade e eficiência.[6]
Na educação, a inclusão de alunos com necessidades educativas especiais tem sido uma prioridade, embora a implementação efetiva destas dependa de uma maior disponibilidade de recursos e da formação contínua dos professores[7]; os recentes governos têm tido como prioridade, contudo, o investimento na educação digital, de modo a garantir que todos os alunos, independentemente da sua condição socioeconómica, tenham acesso às novas ferramentas de aprendizagem[8].
Para finalizar este tema, importa falar um pouco dos transportes públicos: Portugal tem procurado, sem dúvida, melhorar a mobilidade urbana e reduzir as desigualdades regionais, embora (como é de conhecimento geral) ainda existam disparidades significativas entre o litoral e o interior. No entanto, não precisamos de ir tão longe: exemplos esboçam-se sobre a quantidade de atrasos ou falhas das empresas de transportes públicos, sobretudo na capital. De acordo com o Jornal Expresso, só nos primeiros seis meses do ano de 2023, somaram-se 15 mil reclamações, num aumento de 90% face ao mesmo período de 2022[9]... Desta forma, a relevância dos serviços públicos no quotidiano dos cidadãos é indiscutível. Contudo, o sucesso destes enfrenta desafios complexos que exigem uma reflexão constante sobre a sua eficácia, tendo sempre em conta a evolução e adaptação destes serviços à realidade contemporânea, sobretudo no que toca às diferenças regionais e às exigências de uma sociedade em constante transformação.
[3] Freitas do Amaral, Diogo. Curso de Direito Administrativo - Volume I. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2018.
[4] Eurofound. (n.d.). Public services. European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions.
[5] Pita Barros, P. (2024, janeiro 11). Saúde 2024: desafios imediatos e a longo prazo. Portugal Amanhã.
[6] Jornal do Centro. (2024, janeiro 1). 2024: Especialistas de saúde aconselham novas PPP e organização mais flexível no SNS. Jornal do Centro
[7] Revista Lusófona de Educação. (2024). Dossiê temático, Educação Inclusiva: políticas, estratégias e práticas perante os desafios da diversidade.
[8] Governo de Portugal. (2024, janeiro 10). Educação digital vai marcar a década e deve ser inclusiva e universal. Governo de Portugal.
[9] Expresso. (2023, 13 de dezembro). Disparam queixas nos transportes públicos: serviços da CP são os mais criticados. .
3. Influência internacional no Direito Administrativo português
3.1.Harmonização e cooperação internacional
Está explícito no Artigo 8.º/1 da Constituição da República Portuguesa- um documento determinado como a grande base de Direito, Política e, sobretudo, da Democracia deste país- a importância do Direito da União Europeia, já que este estabelece que "as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União"- ora, podemos ver aqui intrínseco, num documento que é tão “nosso”, o conhecido Primado do Direito da União Europeia; e não só devemos ter em conta esta ideia que minuciosamente nos afirma que sempre que estiverem em conflito normas internas com normas da EU, estas últimas prevalecem (como se viu acontecer em casos como “Costa v. ENEL”[10] em 1964 e “Internationale Handelsgesellschaft”[11] em 1970) mas, também, o Princípio da Cooperação Legal do Artigo 7.º/6, que menciona não só o DUE (Direito da União Europeia), mas também o Direito Internacional, quando nos diz que Portugal se compromete a respeitar os princípios do Direito Internacional e a cumprir as obrigações decorrentes dos tratados dos quais faz parte. Neste contexto, não podemos deixar de mencionar a Organização Mundial de Saúde- Portugal deve garantir que as suas políticas de saúde estejam alinhadas não apenas com as normas da União Europeia, mas também com os compromissos assumidos a nível global por parte da Organização.
Assim, podemos concluir que quando falamos de Administração, falamos sempre de três níveis que a ela estão subjacentes: a administração nacional; a administração europeia e, por último, a administração global/internacional.
10] Este caso envolve um cidadão italiano, Flamínio Costa, que contestou a nacionalização da empresa de eletricidade ENEL em Itália, alegando que esta violava as normas do Tratado de Roma, tratado fundador da Comunidade Económica Europeia. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) afirmou, então, que ao aderirem à Comunidade, os Estados-membros renunciaram parcialmente à sua soberania para criar uma ordem jurídica comunitária vinculativa, e, consequentemente, que a Itália, ao nacionalizar a empresa de eletricidade ENEL sem considerar as normas europeias aplicáveis, não age de acordo com tais normas.
[11] Este caso envolve a contestação de uma empresa alemã aquando da aplicação de uma regulamentação comunitária que impunha restrições à importação de produtos- a empresa foi impedida de importar certos produtos com base numa regulamentação da Comunidade Económica Europeia (CEE) que não se alinhava com a sua interpretação das leis nacionais da Alemanha. O tribunal alemão, em face da aplicação do direito comunitário, questionou se essa regulamentação comunitária poderia ser aplicada em contrariedade com a Constituição da Alemanha (Lei Fundamental), que consagrava direitos fundamentais como a liberdade de empresa e propriedade.
O Tribunal de Justiça da União Europeia, ao analisar o caso, toma como posição a supremacia do direito da União Europeia sobre os direitos nacionais; e indica que os direitos fundamentais, tal como a proteção da propriedade ou a liberdade de empresa, não são automaticamente invocáveis para bloquear a aplicação do direito comunitário. Assim, estabeleceu que a proteção dos direitos fundamentais deveria ser garantida pelas instituições comunitárias, mas que a primazia do direito da União se sobrepõe, desde que tal não implique uma violação irreparável desses direitos.
3.2. Normas e diretrizes europeias e o seu impacto no nosso país
Afirmar que Portugal está sujeito ao Direito da União Europeia e ao Direito Internacional é afirmar que está sujeito às suas normas e diretrizes- instrumentos legislativos que a União Europeia adota com o objetivo de harmonizar as legislações dos Estados-membros em várias áreas. Estas normas e diretrizes não apenas moldam a legislação nacional, como também têm um impacto direto na vida quotidiana dos cidadãos pois trazem benefícios como a liberdade de circulação de pessoas, bens, serviços e capitais, permitindo aos portugueses estudar, trabalhar e viver noutros Estados-membros com direitos garantidos; e, por outro lado, também impõem desafios, como o cumprimento de metas ambientais e orçamentais, que exigem do país uma constante adaptação.
O Regulamento Geral de Proteção de Dados (Diploma EU 2016/679) que entrou em vigor em maio de 2018 foi um dos maiores avanços a nível administrativo, visando garantir aos cidadãos o acesso, a retificação e a eliminação dos seus dados (sem a exigência de autorização para ser aplicado diretamente, uma vez que é um regulamento da União Europeia com carácter vinculativo para os Estados-Membros) e serve sobretudo para a proteção dos dados pessoais, impondo limites rigorosos às empresas, como a necessidade de obter consentimento explícito para o tratamento destes. [12]
Assim, comprovamos a existência, ou melhor- a procura da existência- de um equilíbrio entre a desejada soberania nacional e a integração europeia; e sabemos, com certeza, que não será uma falácia constatar que a adesão de Portugal à antiga Comunidade Económica Europeia, em 1986, trouxe uma série de direitos e liberdades que reforçaram as conquistas do 25 de abril, ao consolidar sobretudo a nossa democracia e liberdade.
4. ANACOM e ERSE: Dois Modelos de Intervenção Administrativa
4.1.ANACOM: A conexão entre os Cidadãos e as Empresas
A Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) está no centro do panorama das comunicações em Portugal. Enquanto Autoridade Reguladora Nacional (ARN), a ANACOM assume-se como uma pessoa coletiva de direito público com a natureza de entidade administrativa independente, ou seja, dotada de autonomia administrativa, financeira e de gestão, conforme estipulado pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março.[13] No seu plano estratégico para 2024-2026, são destacados objetivos como o de assegurar a qualidade e segurança dos serviços, o de promover uma concorrência dinâmica- algo que se viu recentemente com a entrada da nova operadora lowcost “Digi” no mercado, que, segundo sondagens, vai implicar uma descida de preços de 7% nas operadoras concorrentes[14]- e garantir que os direitos dos utilizadores, especialmente os mais vulneráveis, sejam protegidos.[15]
A regulação deste setor é um reflexo direto da evolução do Direito Administrativo, que se adapta às exigências da sociedade moderna, transpondo limites territoriais para, no fundo, abraçar uma lógica “sem fronteiras”; algo que é especialmente evidente pelas várias revisões e alterações que têm vindo a ser feitas no contexto da Lei n.º 16/2022[16], que reforça a necessidade de existência de mecanismos reguladores que protejam os consumidores, promovam a competitividade[17] e assegurem a equidade no acesso aos serviços. Note-se, logo no 1º ponto do artigo 1.º desta Lei, a menção à transposição para o direito interno de três diretivas, respetivamente, do Parlamento e Conselho Europeus e da Comissão Europeia- uma excelente ilustração do Princípio do Primado europeu.
12] Caldeira, C. (2018, novembro 28). Proteção de dados: uma utopia ou já uma realidade? Universidade de Coimbra.
[13] Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM). "Normas e diretrizes europeias e internacionais." Disponível em: https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=1680 (acedido em 15/11/2024)
[14] Zap. (2024). Preços das telecomunicações podem cair com entrada da Digi no mercado. Disponível em: https://zap.aeiou.pt/precos-telecomunicacoes-podem-cair-entrada-digi-641218 acedido em 15/11/2024).
[15] Aquando dos direitos dos utilizadores mencionados, podemos criar uma ligação entre esta garantia com a Lei da Proteção de Dados, estudada num tópico anterior.
[16] Lei das comunicações eletrónicas, que estabelece o regime jurídico das comunicações eletrónicas em Portugal
[17] Art.178.º/nº8- Lei 16/2022: “(...), a ARN publica as informações suscetíveis de contribuir para que o mercado seja aberto e competitivo.”
4.2. ERSE: Energia com Equilíbrio e Sustentabilidade
A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) tem por finalidade a regulação, em todo o território nacional, dos setores da eletricidade, do gás natural e do gás de petróleo liquefeito (GPL) em todas as suas categorias, dos combustíveis derivados do petróleo e dos biocombustíveis, e da atividade de gestão de operações da rede de mobilidade elétrica[18]. Esta, tal como a ANACOM, é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, de autonomia de gestão, de independência orgânica, funcional e técnica e de património próprio- tem a natureza de entidade administrativa independente, regendo-se pela Lei nº67/2013[19].
A regulação do setor energético sob a tutela da ERSE, visa à promoção do acesso, e sobretudo à sustentabilidade de serviços essenciais como a eletricidade, o gás natural e o GPL; no entanto, deve esta abordagem estar sempre em harmonia com as políticas da União, nomeadamente com o “Pacto Ecológico Europeu (Green Deal)”[20] e Acordo de Paris[21] ; e, num panorama globalizado (para sairmos um bocado da lógica europeia), com os conhecidos “Objetivos de Desenvolvimento Sustentável” da ONU[22].
Existe, contudo, um problema, aquando desta regulação, que se coloca no caminho para uma correta administração e execução das práticas sustentáveis: o confronto com os interesses económicos. Por um lado, as empresas deste setor procuram maximizar os seus lucros; e por outro, as políticas públicas e as entidades como a ERSE, procuram garantir que a transição energética para fontes renováveis seja realizada de maneira eficaz, mas também justa e economicamente viável. Ora, como resolvemos este problema? - Recorremos ao equilíbrio que a Administração deve proporcionar entre o público e o privado (que por sua vez está expresso no Artigo 4.º do CPA- compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos). Neste sentido, a administração pública, no exercício das suas funções regulatórias, não se limita à criação de normas, mas assegura a sua execução e adaptação contínua, num contexto contemporâneo e “sem-fronteiras” às exigências do mercado e às metas globais de sustentabilidade.
[18] ERSE. (n.d.). A ERSE. Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos. Disponível em: https://www.erse.pt/institucional/erse/a-erse/ (acedido a 16/11).
[19] Lei-Quadro das entidades administrativas independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores privado, público e cooperativo.
[20] Pacto que tem por objeto fazer da UE a primeira região do mundo a atingir a neutralidade climática até 2050.
[21] Tratado internacional que vincula juridicamente os seus signatários a agirem para combater as alterações climáticas.
[22] Agenda de 17 objetivos e 169 metas de ação global, para alcançar até ao ano de 2030, que tratam dos principais desafios ao desenvolvimento a escala global.
5. Conclusão: Deve a Administração ter em conta a evolução das necessidades dos cidadãos? Surgirão novas fronteiras do Direito Administrativo?
Numa sociedade em constante mudança, onde cada vez mais são recorrentes novos conceitos e visões, onde são alterados constantemente os panoramas a nível sociopolítico, e até mesmo geográfico; existe uma clara implicação para que o Direito Administrativo esteja preparado para responder a todas estas oscilações.
Sabemos que no seu “nascimento”, a administração pública, por vezes, é descrita como sendo “agressiva” na sua relação com o poder público; contudo, essa agressividade refere-se ao facto de a administração assumir uma postura proativa no exercício do seu poder, garantindo que a ordem pública e os direitos dos cidadãos são salvaguardados (como referido anteriormente).
Referiu-nos o Professor Vasco Pereira da Silva, numa das suas primeiras aulas, que “o Direito é uma ciência da cultura, um fenómeno cultural como a música, a gastronomia, a literatura, entre outros...” e desta forma, conseguimos afirmar que de facto, sim, a Administração deve ter em conta a evolução das necessidades dos cidadãos; contudo, até onde deve ir a prossecução dos interesses públicos, aquando das fronteiras do Direito Administrativo?- Quando falamos das fronteiras do Direito Administrativo, é necessário perceber que existem limites tanto na regulação interna como na sua relação com normas internacionais; ora, a atuação de entidades como a ANACOM e a ERSE demonstra como esta administração deve ser capaz de atuar não apenas no plano nacional, mas também integrar normas e diretrizes externas, ajustando-se constantemente à evolução dos setores, a mudanças tecnológicas como a digitalização e a utilização de novas tecnologias nos respetivos mercados, enquanto que, ao mesmo tempo, garante que os direitos dos consumidores sejam respeitados.
Desta forma, sumarizamos todo o trabalho com o conhecimento de que as possíveis “fronteiras” do Direito Administrativo nunca serão fixas, sendo sim um espaço dinâmico que está em constante equilíbrio entre a inovação e a proteção dos direitos individuais.
6. Referências Bibliográficas
- Freitas do Amaral, Diogo. Curso de Direito Administrativo - Volume I. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2018.;
- Pereira da Silva, V. (outubro de 2024). O Direito Administrativo sem fronteiras [Aula]. Curso de Direito, Universidade de Lisboa
- Canotilho, J. J. G., & Moreira, V. (2023). Constituição da República Portuguesa anotada: Volume I: Artigos 1.º a 107.º(5.ª ed.). Coimbra: Almedina.
- Eurofound. (n.d.). Public services. European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions.;
- Pita Barros, P. (2024, janeiro 11). Saúde 2024: desafios imediatos e a longo prazo. Portugal Amanhã.;
- Jornal do Centro. (2024, janeiro 1). 2024: Especialistas de saúde aconselham novas PPP e organização mais flexível no SNS. Jornal do Centro.;
- Revista Lusófona de Educação. (2024). Dossiê temático, Educação Inclusiva: políticas, estratégias e práticas perante os desafios da diversidade.;
- Governo de Portugal. (2024, janeiro 10). Educação digital vai marcar a década e deve ser inclusiva e universal. Governo de Portugal.;
- Expresso. (2023, 13 de dezembro). Disparam queixas nos transportes públicos: serviços da CP são os mais criticados. Expresso.;
- Caldeira, C. (2018, novembro 28). Proteção de dados: uma utopia ou já uma realidade? Universidade de Coimbra.;
- Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM). "Normas e diretrizes europeias e internacionais."
- Zap. (2024). Preços das telecomunicações podem cair com entrada da Digi no mercado.”
- ERSE. (n.d.). A ERSE. Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos.
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