A privatização ao serviço da administração estadual - Sebastião Pires

 Índice:

1. Introdução 

1.1. Exposição do problema 

1.2. Objetivos do trabalho 

2. A administração Pública Portuguesa 

2.1. Contextualização histórica 

2.2. A reinvenção da administração pública segundo o modelo do "new public management" 

3. O fenómeno da privatização 

3.1. O Direito Privado Administrativo enquanto parâmetro de controlo 

3.2. O seu fundamento 

3.3. O seu reflexo no domínio Privado 

4. A inconveniência da privatização enquanto instrumento do Estado 

4.1. Plano objetivo 

4.2. Plano subjetivo 

5. Conclusão 

1. Introdução 

 1.1. Exposição do problema 

A instabilidade da administração pública portuguesa gerada pela demolição do Estado Novo, a perda de atratividade do Direito Administrativo e o movimento de fuga para o Direito Privado pela sua eficiência, bem como a pressão orçamental que decorreu da presença da Troika foram acontecimentos que incentivaram o Estado Português a adotar novos princípios e reformas que visam a prossecução do interesse público e o alívio da despesa pública. A privatização da Administração Pública ao serviço da mesma foi uma de várias outras soluções aos problemas acima expressos, devendo nesse sentido o processo privatizador merecer um lugar de destaque pelos seus efeitos sociais e econômicos diversos, contudo, a valorização do Direito Privado em detrimento do Direito Público, a par de um movimento ímpar de privatizações de infraestruturas públicas é pois o fator responsável por eventuais fragilidades provocadas na relação jurídico administrativa entre o particular e a Administração Estadual. Sendo assim, relembrando que a função nuclear da Administração Pública é a satisfação das necessidades públicas e que sem a verificação da qual tem se, como consequência, a perda da sua identidade, pode a “recém nascida” privatização ser fonte de malefícios neste princípio orientador do Direito Administrativo? 

 1.2. Objetivos do trabalho 

O trabalho visa expor, através de uma análise detalhada, os efeitos da privatização ao serviço da Administração Pública, bem como o melhor entendimento desta figura multifacetada, atendendo a realidades extra jurídicas mas que colaboram na exposição dos factos, como o impacto da revolução de 25 de Abril de 1974 na evolução da Administração Pública portuguesa e, no seguimento desta, a composição de um comentário crítico acerca do modo em Estado pode atuar recorrendo ao instrumento do domínio privado que é a privatização, atendente neste contexto se este fenómeno, tido como a reforma de excelência, pode ou não ser fonte de “embaraços” na relação jurídico administrativa estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

2. A administração pública Portuguesa

 2.1. Contextualização histórica O golpe militar de 25 de Abril de 1974, que derrubou o duradouro regime autoritário de Salazar-Caetano, originou uma revolução social que reformulou profundamente os sistemas político e económico de Portugal. A direção revolucionária tomada acabou por demolir a base económica da antiga elite nacionalizando os bancos e a maior parte das grandes e médias empresas nacionais reflexo de uma constituição progressista que tinha como prioridade transformar o país numa "sociedade sem classes" no seguimento da qual consagrou as nacionalizações de 1975-1976 como "conquistas irreversíveis da classe operária". A economia portuguesa que antes da revolução era dominada pela iniciativa privada ímpar em toda a Europa ocidental, rapidamente se transformou numa economia marcada pela presença estatal dadas as nacionalizações em massa que "engordaram o setor empresarial do Estado" ultrapassando nesse plano, mais uma vez à escala internacional, todos os países membros da OCDE. Face a estas oscilações a revisão constitucional de 1989 desencadeada pelo primeiro ministro Cavaco Silva após mobilizados os necessários dois terços da Assembleia República, anulou o princípio da irreversibilidade das nacionalizações que constava da Constituição de 1976 permitindo a total privatização das empresas estatais como consta da Lei-Quadro das Privatizações. 

 2.2. A reinvenção da administração pública segundo o modelo do "new public management" Para compreender a nova estrutura da Administração Pública Portuguesa, é necessário perspetivar a sua evolução segundo uma lente socioeconômica, tendo em conta não só os princípios judiciais que agora moldam a corrente Administração Pública, como também as reformas e políticas económicas e sociais em prol de um maior grau de eficiência e otimização do uso dos recursos financeiros face à crise que se instalou após a revolução de 25 de abril de 1974. As reformas introduzidas desde a década de 80 traduziram-se na renovação da administração pública onde os anteriores princípios (baseados no direito administrativo) deram lugar a uma administração pública baseada em novos princípios, oriundos da gestão privada, e característicos de um emergente movimento denominado "new public management". A descentralização, isto é, a divisão de hierarquias do sector em unidades mais pequenas, introduzindo novos sistemas de gestão e formas mais inovadoras de organização (inspiradas na gestão privada/empresarial); a modernização dos sistemas; a introdução de padrões de desempenho, mensuráveis e com objetivos claramente definidos e a consequente preocupação com os resultados; a simplificação dos procedimentos; a incentivação dos trabalhadores, introduzindo sistemas de prémios por melhor desempenho; a desregulação, que resultou na privatização de sectores em que o Estado era tradicionalmente o prestador, como o ensino, saúde, telecomunicações, sector energético, entre outros, são exemplos das novas reformas então adotadas. No seguimento do exposto, como anteriormente referido, nasce em 1990 a Lei-Quadro das Privatizações – lei nº 11/90, de 5 de abril, que deu início a uma privatização significativa das empresas públicas, muitas das quais de importância estratégica para o estado português, nos termos da qual se procura "Promover a redução do peso do Estado na economia", alínea c) do artigo 3º, sendo este um dos objetivos essenciais da reinventada gestão pública, alguns autores concordam num “emagrecimento do estado e da administração pública" 

3. O fenómeno da privatização 

 3.1. O Direito Privado Administrativo enquanto parâmetro de controlo Antes de mais, seria importante a propósito do conceito de privatização dissertar acerca daquilo que é o Direito Privado Administrativo uma vez que é através da sua análise que melhor se compreenderá as características do processo privatizador bem como os valores e desvalores que decorrem dos seus efeitos na relação jurídico administrativa, por se tratar este de um parâmetro de controlo que embora não seja suficiente para a fiscalização da mesma, impõe linhas orientadoras no seu campo de atuação. O ponto de partida da construção da figura jurídica do "Direito Privado Administrativo" incide sobre a chamada revolução da "teoria do fisco", recuperada do Direito Romano pelos teóricos germânicos, o Fisco era considerado como uma pessoa coletiva distinta do Estado, dotada de capacidade jurídica de Direito Privado, suscetível de estabelecer relações jurídicas patrimoniais com os particulares. No século XIX, com a imposição do princípio da legalidade o Fisco passou a representar uma faceta do Estado enquanto proprietário de um património mas sem poder soberano, já o Estado propriamente dito, em contrapartida, torna a comportar uma entidade detentora de poder soberano mas sem acesso ao património referido. Num momento posterior, esta teoria vê o seu caráter inicial alterado na medida em que era primeiramente vista como uma técnica de autonomização do património do Estado, passando, a representar a base da compreensão da atuação do Estado como sujeito de Direito Privado, ou seja, a figura do Fisco mostra-se como uma passagem para a intervenção do Estado no domínio Privado, por conseguinte, dá se a subjetivação do Direito Administrativo, segundo o qual a doutrina introduz o princípio da liberdade de eleição do Direito Público e do Direito Privado, isto é, a conciliação da prossecução do interesse público com as garantias dos administrados, que mais não é do que uma forma de atribuir à Administração a opção de atuar segundo os instrumentos do Direito Privado para uma prossecução mais eficiente do interesse público. Tomando conhecimento de que o recurso à figura do Fisco tanto poderia consubstanciar um instrumento positivo de potenciação da eficácia administrativa como um instrumento negativo de fuga às vinculações jurídico-políticas, a doutrina concluiu que o controlo da "fuga para o Direito Privado" está pois na criação de um "Direito Privado Administrativo" pelo qual, admitindo-se a continuidade da aplicação do princípio da liberdade de eleição do Direito Público e do Direito Privado, a atuação da Administração Pública fica delimitada pela aplicação das normas gerais do Direito Público que, dispõe que independentemente do instrumento escolhido, deverá sempre conformar a atividade administrativa. A título de clarificação do exposto diz se que a Administração Pública sempre que recorra ao Direito Privado, deve fazê-lo como instrumento de prossecução do interesse público com prejuízo de, nos casos em que recorra ao Direito Privado para a prossecução de fins idênticos aos dos particulares, sem exercer, qualquer tarefa administrativa, obstar o princípio da prossecução do interesse público, artigo 266.º nº. 1 da CRP. 

 3.2. O seu fundamento Segundo o Professor José Tavares "As grandes transformações ocorridas em Portugal depois de 25 de Abril de 1974, incluindo a adesão de Portugal às Comunidades Europeias/União Europeia e o processo de privatizações em curso marcaram profundamente a estrutura da Administração Pública (incluindo no processo de privatizações o fenómeno da sujeição de alguns aspectos da vida das pessoas coletivas públicas ao regime do Direito Privado)". Surge então a necessidade de localizar o nascimento deste "processo" no berço dos princípios jurídicos nucleares de natureza constitucional que fundamentam o surto privatizador da Administração Pública, de acordo com o Professor Paulo Otero são estes os princípios da eficiência, da participação e do respeito pelas vinculações comunitárias. Primeiramente, e encabeçando uma descrição sucinta de cada um destes princípios, o princípio da eficácia determina as exigências de uma nova dinâmica empresarial privada e de gestão dos serviços públicos como o instrumento responsável pelo aumento da competitividade nacional e do próprio reforço da capacidade das empresas nacionais. O princípio da participação, por via de um aprofundamento da democracia participativa, confere a entidades privadas a capacidade de exercício de funções administrativas através da privatização de diversas estruturas administrativas. Por fim, o princípio do respeito pelas vinculações comunitárias preconiza, no âmbito do Direito Comunitário, a submissão das empresas públicas às mesmas normas de atuação das empresas privadas como meio de extinguir a discrimininação resultante da possibilidade de estas receberem auxílios públicos e deste modo obrigar os Estados-membros a reestruturar o setor público com vista para a aprimoração da sua capacidade operacional e concorrência. 

 3.3. O seu reflexo no domínio Privado Inicialmente, em sentido amplo, a privatização da Administração Pública traduz o conteúdo de uma política que, visando reduzir a atuação do poder administrativo ou a esfera de influência direta do Direito Administrativo, reforça o papel das entidades integrantes do setor privado na respetiva atuação sobre certas áreas, matérias ou bens até então objeto de intervenção pública direta. No Direito Português podem ser recortados oito principais conceitos jurídicos de privatização da Administração Pública que comprovam o seu caráter polissêmico: Privatização da regulação administrativa da sociedade; Privatização do direito regulador da Administração; Privatização das formas organizativas da Administração; Privatização da gestão ou exploração da tarefas administrativas; Privatização do acesso a uma atividade económica; Privatização do capital social de entidades empresariais públicas; Privatização dos critérios substantivos de decisão administrativa; e Privatização dos mecanismos de controlo da Administração. Não querendo analisar pormenorizadamente os traços característicos de cada uma destas figuras, num plano prático, as privatizações, para além de serem consideradas uma solução para o alívio da despesa pública, têm impactos econômicos e sociais diversos, sendo responsáveis pela modernização de diversos setores, pelo melhor desempenho de empresas que antes enfrentavam dificuldades de gestão sob o controlo estatal e que após privatizadas tornaram-se mais competitivas contribuindo diretamente para uma gestão dos seus recurso que se rege pelos princípios da otimização e eficiência, característica de mercados concorrenciais do domínio privado, abriu portas a capital estrangeiro na medida em que permitiu a entrada de investidores internacionais, numa outra instância, o fenómeno privatizador foi também alvo de críticas uma vez que, diversos setores estratégicos passaram a ser controlados por empresas estrangeiras o que refletiu uma redução alarmante do património público. Com destaque, a subida dos preços e a consequente redução da acessibilidade comportam os efeitos de uma designada substituição (parcial ou total) de interesses, isto é, a substituição da prossecução do interesse público exercida por determinada entidade pública pela prossecução do interesse do particular pela mesma entidade embora numa fase posterior do processo de privatização. 

4. A inconveniência da privatização enquanto instrumento do Estado 

 4.1. Plano objetivo O termo "inconveniência" deve ser entendido, neste contexto, como "ação ou expressão contrária às conveniências sociais", isto é, não condizente com o proveito ou interesse comum. Como sabido, a satisfação das necessidades coletivas representa, pois, a razão de ser e a missão da Administração Pública. Absorvidas estas considerações iniciais, procuro agora expor as fragilidades de que a relação jurídico administrativa pode ser vítima no decorrer do processo privatizador da Administração Pública. Primeiramente, através de uma abordagem objetiva, o principal problema que a privatização da Administração Pública acarreta, em oposição do que antes era (o apuramento de uma justificação para a sua razão de ser), passa hoje pela falta/insuficiência de fiscalização e por isso a dificuldade na determinação dos seus limites, “pouca atenção foi concedida pelos administrativistas ao controlo da privatização das formas de organização e de gestão administrativas” (Pedro Sánchez), tendo em conta que nem toda a Administração pode ser privatizada, por serem definidos limites específicos ao nível da privatização da Administração de natureza económica que indicam que o setor empresarial público nunca poderá ser objeto de uma privatização integral, é pois imperativa a coexistência do setor público, do setor privado e do setor cooperativo e social de propriedade dos meios de produção, artigos 80.º, alínea b), 82.º n.º 1 da Constituição, e especialmente 288.º, alínea f) por comportar um limite material à revisão constitucional. O problema está, como referido anteriormente, na hipótese de ser privatizada uma estrutura da Administração que tome uma posição primal na esfera de intervenção pública direta ou imediata, isto é, uma entidade pública de referência nas relações que estipula com os particulares e que, face às novas exigências da dinâmica empresarial privada, nomeadamente pelo aumento da competitividade, provoque, para além de uma perda de património público, uma subida dos preços seguida por uma redução na acessibilidade dos seus bens e serviços. 

 4.2. Plano subjetivo Numa segunda nota, é possível aferir que a veracidade do argumento anterior toma, em parte, como garantida a suposição de que a empresa privatizada, assim que livre das rédeas do Estado, subordina os seus instrumentos à satisfação das suas próprias necessidades, concluindo na inobservância do interesse público. Deste modo, segue-se uma abordagem subjetiva do enunciado. Importa antes notar que no que diz respeito às formas de organização da Administração Pública, as entidades públicas têm sido classicamente identificadas por satisfazerem os seguintes critérios (Freitas do Amaral): Criadas por iniciativa pública e por ato jurídico político; Criadas para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos; Titulares de poderes e deveres públicos em nome próprio; Sujeitas a um regime de ingerência e controlo público tipicamente regido pelo Direito Administrativo. A existência de uma entidade dotada de natureza formal jurídico-pública implica, em primeiro lugar, um dever constitucional, legal e estatutário de prossecução exclusiva, e sem exceções, de fins de interesse público. Destinando-se às entidades públicas, nos termos da Constituição, à exclusiva prossecução do interesse público, qualquer atuação para prossecução de fins privados é inválida por desconformidade com os seus fins constitucional, legal e estatutariamente definidos, posto isto, a opção de privatização de uma entidade administrativa corresponde, na prática, à opção de atribuição da faculdade de prossecução de interesses privados a uma entidade que até então, prosseguia exclusivamente fins de interesse público, neste contexto o Professor Pedro Sánchez faz referência a uma situação de "irredutível ambivalência" refletida na conciliação dos anteriores mesmos fins de interesse público com quaisquer outros fins particulares que legitimamente venha a prosseguir, hipótese em que ocorre o envenenamento do interesse público pela manifestação do interesse privado. 

5. Conclusão Abreviando o que foi redigido, primeiramente numa nota histórica, ao longo dos últimos 30 anos a reforma da Administração Pública em Portugal foi essencialmente marcada por cinco realidades: a vaga de privatizações, a introdução da empresarialização da administração, a reestruturação da Administração Pública central, a convergência das leis e regimes de trabalho públicos e privados e, por fim, a tentativa de reduzir a burocracia e aumentar a proximidade e a transparência na relação entre a administração e os cidadãos. Nasce a Lei Quadro das Privatizações, Lei n.º 11/90, que segundo o entendimento do Estado, com auxílio de uma interpretação criativa dos termos do artigo 3.º alínea c), procurou desencadear o processo de privatização em discordância com juízos de equidade dada a forma sedutora do domínio Privado pela sua eficácia e funcionalidade o que levou a doutrina a crer num movimento de “fuga para o direito privado”. Como tal, foi outorgado o Direito Privado Administrativo como tentativa de estabelecer um parâmetro de controlo da privatização administrativa, em última análise provando-se insuficiente, coube neste trabalho a tarefa de expor os vícios que ainda hoje assombram o Direito Administrativo e as relações jurídico administrativas de que o constituem. Embora possa este ser em certa medida um processo defeituoso, é relevante salientar numa fase final a sua personalidade decisiva na satisfação das necessidades coletivas, do que resulta principalmente: A permissão constitucional, legal e estatutária para a conciliação dos fins de interesse público com os fins de interesse privado, a alteração restritiva do título, dos requisitos e das condições de normalidade/excepcionalidade do exercício de poderes públicos e, a substituição do Direito Público pelo Direito Privado como parâmetro regulador primário da sua atividade. 

BIBLIOGRAFIA: 

- Otero, Paulo. Manual de direito administrativo. Almedina, 2016. 

- Madureira, César (2004). Do Welfare state ao conceito de Governance: Que futuro para as Administrações Públicas no início do século XXI. https://repap.ina.pt/bitstreams/3911079b-3c76-49d9-ae8e-35604d78fa91/download 

- Otero, Paulo (2000). Coordenadas jurídicas da privatização da Administração Pública : conferência. Coimbra Editora. 

- Baklanoff, Eric N. (1996). Análise social: vol XXXI. 4ª edição, 925-947. https://www.jstor.org/stable/41011216 

- Madureira, César. A reforma da administração pública e a evolução do estado-providencia em Portugal: história recente, Ler História [Online], 76 | 2020, (30 junho 2020) URL: http://journals.openedition.org/lerhistoria/6408; DOI: https://doi.org/10.4000/lerhistoria.6408 

- Fernández Sánchez, Pedro (Novembro, 2009). Os Parâmetros de Controlo da Privatização Administrativa: Instrumentos de Fiscalização Judicial da Decisão Jurídico-Pública de Privatização. EDIÇÕES ALMEDINA, SA. 

- Coxo, Ana Raquel (2015). Direito administrativo privado: contributos para a compreensão do direito sui generis. Nova Causa. 

- Tavares, José (2000). Administração pública e direito administrativo : guia de estudo. ALMEDINA