“Hierarquia: Uma análise crítica no contexto do Direito Administrativo Português”- Duarte Rodrigues (67828)

 Abstract: O presente trabalho, visa analisar a hierarquia no âmbito do Direito Administrativo Português, em especial, os poderes do superior hierárquico, os deveres do subalterno e, por consequência, os problemas que envolvem estes dois sujeitos, recorrendo às diversas doutrinas no mundo do Direito que analisaram o problema em questão.

 

 

 

 

      1.Introdução 

 

A organização administrativa no ordenamento jurídico português envolve uma pluralidade de princípios, pessoas coletivas e, um conjunto de figuras jurídicas que contribuem para que a Administração consiga manter uma conexão metódica entre os seus diversos ramos. A figura da hierarquia, é umas figuras jurídicas, que contribui para o bom funcionamento das relações jurídicas administrativas no interior da Administração Pública.

A hierarquia não é apenas uma figura jurídica, esta possui no seu núcleo, um conjunto de outras figuras jurídicas que são importantíssimas para a Administração pública prosseguir os interesse público conciliando com os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, falamos do poder de direção, do poder de supervisão e do dever de obediência.

No presente estudo, iremos analisar o funcionamento da hierarquia na administração pública, a sua importância e como os diversos órgãos da administração se relacionam com especial destaque para as figuras jurídicas inseridas na hierarquia, supra mencionadas.

 

 

1.1 Conceito de Hierarquia 

 

O Professor Diogo Freitas do Amaral define “hierarquia “como o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência[1]

O senhor professor estabelece 3 características essenciais da hierarquia que são indispensáveis[2]. Primeiramente tem de existir um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos, pois para existir hierarquia é essencial que existiam órgãos administrativos ou um órgão e um agente, sendo um o superior hierárquico e o outro um subalterno. Em segundo lugar tem de existir uma comunidade de atribuições entre os elementos da hierarquia, no aspeto da hierarquia, é indispensável que tanto o superior hierárquico como o subalterno atuem para a prossecução de atribuições comuns. Por fim, tem de existir um vínculo jurídico constituído pelo poder de direção e pelo dever de obediência, ou seja, entre o superior hierárquico há um vínculo jurídico típico, denominado “relação hierárquica”, sendo esta uma relação interorgânica[3], pois a mesma é estabelecida entre órgãos ou agentes, da mesma.

No âmbito da definição do conceito de “hierarquia”, existe uma divergência doutrinária entre o Professor Diogo Freitas do Amaral e o Professor Paulo Otero.

O Professor Paulo Otero, define “hierarquia” como um modelo de organização vertical da Administração, onde se estabelece um vínculo jurídico entre uma pluralidade de órgãos, tendo um deles competência para dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos, os quais se encontram submetidos a um dever legal de obediência[4]. 

O Professor Diogo Freitas do Amaral, discorda em parte da definição supra apresentada, em especial, relativamente à forma como o Professor Paulo Otero caracteriza as figuras do superior hierárquico e do subalterno. Na ótica do Senhor professor, o subalterno não é um escravo[5],este é um ser racional dotado de liberdade para fazer as suas escolhas, apesar da vontade do superior hierárquico ter um grande peso, o subalterno tem a possibilidade de não obedecer a essas mesmas diretrizes, ainda que tal desobediência possa lhe acarretar sanções e outros dissabores[6]. A grande prova que o subalterno não é um “ fantoche”, é o facto de o próprio quadro legal prever , nos termos do disposto do artigo 271 nº3 da CRP, uma situação em que o subalterno não tem de obedecer ao superior hierárquico, situação essa que será analisada numa fase posterior do presente estudo.

 

 

2.Poder de direção

Como analisado supra, a hierarquia administrativa traduz se num vínculo especial de supremacia e subordinação que se estabelece entre o superior hierárquico e o subalterno, sendo que os poderes do primeiro e os deveres a que o segundo se encontra submetido, constituem o conteúdo principal desta relação hierárquica[7].

Os principais poderes do superior hierárquico são: o poder de direção e o poder de supervisão.

O poder de direção, consiste na faculdade de o superior hierárquico dar ordens e instruções, em matéria de serviço ao subalterno[8]. Para analisar com precisão o poder de direção é preciso “dissecar” o conteúdo deste mecanismo, em especial o conceito de “ordens e instruções”.

As “ordens” consistem em comandos individuais e concretos[9], onde através destas, o superior hierárquico consegue impor aos subalternos a adoção de uma determinada conduta especifica ao subalterno, podendo estas serem atribuídas de forma escrita ou verbal.

As “instruções”, consistem em comandos gerais e abstratos[10] através das quais o superior impõe aos subalternos a adoção, para o futuro, de certas e determinadas condutas, sempre que se verifiquem determinados acontecimentos previstos.

De destacar que o poder de direção, não carece de consagração legal de forma expressa, tratando- se um poder que é inerente ao posto de superior hierárquico, ou seja, não é de todo necessário que a lei refira de forma explicita a existência desse poder para que o superior hierárquico possa recorrer a esse mecanismo para atribuir ordens e instruções.

Ainda que o poder de direção tenha um grande campo de aplicação, as manifestações deste poder esgotam- se no âmbito da relação jurídica, ou seja, não produzem efeitos externos. Nesse caso, os particulares quando se dirigem a um tribunal administrativo, nunca podem invocar a violação de uma ordem ou de uma instrução, para fundamentar o pedido de anulação de um ato administrativo, uma vez que estes comandos são eficazes apenas no âmbito da relação hierárquica entre o superior e o subalterno.[11]

 

3.Poder de Supervisão 

O superior hierárquico para além do poder de direção, dispõe de um outro poder que marca a relação hierarquia entre este e o subalterno, sendo esse o poder de supervisão.

O poder de supervisão consiste na faculdade que o superior hierárquico dispõe, para confirmar, revogar, suspender ou substituir os atos praticados pelo subalterno.[12]

Este poder, pode ser exercido de duas maneiras[13]: o superior hierárquico, por livre iniciativa, decide resolver o caso em questão; ou em consequência de um recurso hierárquico interposto pelo interessado, que obriga que o superior analise o caso. 

A forma como o superior pode ou não fazer acompanhar a revogação dos atos administrativos, depende do grau de competências próprias ou delegadas que o subalterno detenha legalmente. Caso o subalterno disponha no momento de competência exclusiva em questão, o superior hierárquico não tem a possibilidade de modificar, muito menos de substituir o ato e, nestas situações, a aplicação suspensão dos atos ou revogação por parte do superior é extremamente condicionada, uma vez que, tal só pode suceder caso os interessados, isto é, as partes afetadas pelo ato, realizem um pedido nesse sentido.[14]

 

 

4. Dever de Obediência 

A hierarquia administrativa é marcada pela relação estabelecida a nível hierárquico entre o superior hierárquico e o subalterno.

O superior, como analisado supra, dispõe de um conjunto de poderes que pode exercer sobre o subalterno, sendo os principais poderes, o poder de direção e o poder de supervisão.

A verdade é que apesar do subalterno, não possuir poderes como o superior, este tem um dever que requer uma análise cuidadosa e, que em alguns pontos, gera uma grande divergência na doutrina portuguesa, falamos do dever de obediência.

O dever de obediência consiste na obrigação do subalterno acatar e cumprir as ordens e as instruções[15].

Ainda que o dever de obediência demonstre o papel passivo desempenhado pelo subalterno na relação hierárquica, estabelecida com o superior, a verdade é que, para existir um dever de obediência, é necessário que determinados requisitos estejam cumpridos, neste caso, só existe dever de obediência quando estejam verificados os seguintes requisitos[16]: a ordem ou a instrução deve ser proveniente do legitimo superior do subalterno em causa; a ordem ou a instrução devem ser dadas em matéria de serviço; e a ordem ou as inscrições cumpram com os requisitos de forma exigidos por lei. 

A grande questão em torno do dever de obediência, prende-se com o facto, de aferir se este é um dever de caracter absoluto, ou abre espaço para um conjunto de situações em que o subalterno não tem de obedecer aos comandos dirigidos pelo superior hierárquico. A questão tem gerado um grande debate no âmbito da doutrina nacional, como da doutrina internacional.

 

4.1 Exceções ao Dever de Obediência

Como mencionado supra, a questão relacionada com o facto dever de obediência possuir exceções ou não, nomeadamente a situação em que o subalterno recebe uma ordem intrinsecamente ilegal[17] ter a possibilidade de não acatar a mesma, tem gerado uma grande divergência doutrinária na doutrina nacional e internacional, destacando-se duas grandes correntes: a corrente hierárquica e a corrente legalista.

A corrente hierárquica defende que existe sempre dever de obediência, não tendo o subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior.  Caso o subalterno tivesse a possibilidade de questionar a legalidade dessas mesmas determinações, estaríamos perante a subversão da razão de ser da hierarquia. A corrente hierárquica, no entanto, admite que caso existam dúvidas fundamentadas quanto à legalidade intrínseca de uma ordem, o subalterno pode exercer o seu direito de respeitosa representação junto do superior hierárquico, expondo-lhe as suas questões, porém caso o superior entenda que a ordem deve ser mantida, o subalterno tem de cumprir a mesma.

A corrente legalista, defende que não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais.  Dentro desta corrente, existem três visões: uma visão mais restritiva, que defende o cessar do dever de obediência apenas se a ordem do superior hierárquico implicar a prática de um ato criminoso. Existe também uma outra visão, sendo esta uma visão intermédia, que defende o cessar do dever de obediência, caso a ordem do superior seja inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou até mesmo ao espírito da lei, porém caso exista uma ordem que não seja claramente ilegal, ainda que levante algumas questões a nível de legalidade, o subalterno deve acatar essa ordem. Por fim, existe uma visão aplicativa, que defende o não cumprimento do dever de obediência, caso a ordem dirigida ao subalterno seja ilegal, independentemente do motivo da sua ilegalidade, o segundo esta visão o subalterno caso seja confrontado com a escolha de acatar uma ordem ilegal ou cumprir com o que está estipulado na lei, o subalterno deve sempre seguir o que se encontra consagrado no texto legal.

O Professor Diogo Freitas do Amaral admite ter uma inclinação pela corrente legista[18], tendo como base o princípio do Estado de Direito democrático e a submissão da Administração Pública à lei ( 266 nº2 CRP[19])  , mas numa ótica mais moderada, uma vez que na visão do Senhor Professor, optar pela corrente legalista de forma total, é admitir, que entre duas interpretações diferentes da lei, a do superior hierárquico e a do subalterno, o sistema jurídico acaba, por em principio, preferir a interpretação realizada pelo subalterno, autorizando-o a não cumprir a ordem em causa, porém,  se o subalterno decidir cumprir o comando ilegal em questão, esteve deve ser constituído como co-responsável pelas consequências da execução dessa ordem ilegal.[20]

Em Portugal, o sistema que prevalece é o sistema legalista mitigado [21], que resulta do disposto do artigo 271nº2 da CRP e do disposto no artigo 177 nº2 e 3 da LGTFP.[22]

Tendo como base o sistema mencionado supra, não existe dever de obediência quando:  as ordens dirigidas ao subalterno, não foram a pedido do legítimo superior hierárquico; o objeto do comando não engloba matérias de serviço; quando o comando não respeita a forma legal exigida. Mesmo estes critérios  estando todos comprimidos, se a ordem em causa implicar a prática de um crime,  ( 271 nº3 da CRP e 177 nº5 da LGTFP) ,ou quando este comando provenha de um ato que na realidade é nulo ( 162 nº1 CPA[23]), o subalterno não deve obediência a tal comando.

Assim, os casos em que existe dever de obediência, são todos aqueles em que um superior hierárquico legitimo, dirige a um subalterno uma ordem ou instrução, em objeto de serviço, com forma legal, que não implique a prática de qualquer crime e que não tenha origem num ato nulo.

Contudo, caso um subalterno dê continuidade a uma ordem ilegal, este só será responsabilizado pelas consequências geradas pela execução da ordem, caso o este não tenha reclamado ou exigido a tramitação ou a confirmação delas por escrito[24], tendo de fazer expressa menção que considera a ordem em causa de carácter ilegal ( 177 nº1 e 2 da LGTFP).  No caso, em que tenha sido dada uma ordem ilegal, com efeito imediato, o subalterno, logo após a execução do ato, deve realizar uma reclamação , onde deixa claro que , considera que a ordem atribuída é ilegal ( 177 nº4 LGTFP).

A doutrina portuguesa, existe uma divergência doutrinária, à legitimidade de  ordens ilegais atribuídas pelo superior hierárquico ao subalterno.

O Professor Paulo Otero, inicialmente, começa por questionar se o fundamento do dever de obediência às ordens ou instruções ilegais, constitui uma exceção ao princípio da legalidade.[25]Concluindo que tal não seria possível, uma vez que resulta da própria lei, a legalidade no cumprimento de uma ordem ilegal, nomeadamente do disposto do artigo 266 nº2 da CRP.[26] Com base nesta conclusão, O Professor Paulo Otero afirma que a lei ao determinar, a existência do dever de obediência  a atos ilegais, cria uma legalidade especial circunscrita ao âmbito interno da atividade administrativa[27], sendo que essa legalidade interna especial, fundamenta-se na legalidade externa.[28]

O Professor Diogo Freitas do Amaral, discorda na totalidade da teoria apresentada supra. Em primeiro lugar, o Senhor Professor afirma que as leis ordinárias que imponham o dever de obediência a comandos ilegais, só poderão ser legítimas, na medida em que, puderem ser conformes à Constituição. A Constituição, exige de forma clara, a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei, tendo como base o princípio da legalidade (266 nº2 CRP)[29]. No entanto, existe um preceito constitucional, que legitima o dever de obediência nos casos em que a ordem é efetivamente ilegal, porém não implica a prática de um crime (271 nº3 CRP). O Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral conclui que, o dever de obediência a comandos de carácter ilegal é uma exceção ao princípio da legalidade[30], porém trata-se de uma exceção que é permitida pela própria Constituição.

 

5. Análise Crítica

A hierarquia no seio do Direito Administrativo, é uma matéria que abre espaço a um campo de opiniões pertinentes, e que contribuem para uma boa análise desta figura.

A verdade é, que após uma análise rigorosa a um tema tão rico e complexo, considero que seja impossível ficar indiferente ao mesmo.

Acredito que a estrutura hierárquica e o tipo de hierarquia da Administração Pública de um Estado, reflete de forma perfeita o sistema político e o pensamento social da época.

A corrente hierárquica, analisada supra, defende que o subalterno não deve questionar a legalidade dos atribuídos pelo superior hierárquico e, que as deve seguir cegamente. Devido à falta de liberdade que o subalterno possui, estes tipos de correntes só podem existir num Estado onde não se respeite os princípios do Estado de Direito Democrático, como era o caso da Administração Pública Portuguesa, desde a vigência da constituição de 1933[31] até 1974, com a revolução do 25 de abril, que provou a queda do Estado Novo.

Na minha visão, a Administração Pública, ainda que possua uma hierarquia que funciona “como uma orquestra ”perfeita , em que os subalternos assumindo o papel dos “músicos”, seguem as ordens de forma cega, dirigidas pelo superior hierárquico, “o maestro”, nunca poderá ser uma a Administração “ideal”, pois a existência desta, implica a destruição dos princípios do estado de Direito democrático e  consequentemente a privação da liberdade.

Considero que a corrente legalista moderada, defendida pelo Professor Diogo Freitas do Amaral,[32]  é aquela que mais se enquadra com os princípios do Estado de Direito Democrático e com a submissão da Administração pública à lei ( 266 nº2 CRP). O superior hierárquico deve, dirigir ao subalterno todos os comandos,  que considere que em último caso irão ao encontro do interesse público, porém o subalterno nos casos em que tal comando implique a prática do crime por parte do subalterno, ou que estas ordens não cumpram os requisitos mencionados ao longo do trabalho, o subalterno, enquanto ser pensante  e, acima de tudo, ser livre, deve alertar o superior hierárquico para a ilegalidade das normas e em último caso não as deve sehuir.

Recorrendo ao exemplo da “orquestra “mencionado supra, ainda que a orquestra dependa das ordens do “maestro”, a música é sempre mais bela quando os músicos, neste caso os subalternos, têm a liberdade de alertar o “maestro” que a pauta não está correta.

 

Conclusão

A hierarquia administrativa engloba um conjunto de relações de hierarquia, compostas pelo superior hierárquico, que exerce o poder de direção e supervisão, sobre o subalterno, que tem como principal dever, o dever de obediência.

O grande problema no âmbito da matéria da hierarquia, está relacionado com as situações em que o subalterno não deve seguir o dever de obediência.

Apesar do conjunto de doutrinas que analisam o tema, a corrente aplicada em Portugal é a corrente legalista moderada, que tem como base os princípios do Estado de Direito Democrático e a subordinação da Administração Pública à lei ( 266 nº2 da CRP).

Seguindo esta ideia, no Direito Administrativo Português, não existe dever de obediência, quando o comando não seja de superior hierárquico legitimo; não seja em matéria de serviços; não cumpra a forma legal, porém caso, estes requisitos estejam cumpridos e a ordem implique um ato ilegal, continua a não existir dever de obediência.

Estas exceções permitem, que o superior hierárquico não trate o subalterno como um “ fantoche”, sendo tal cenário impensável num estado de direito democrático.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliografia 

 

- “ Curso de Direito Administrativo”, volume I, 4ºa edição 2015

 

- Paulo Otero “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, Coimbra 1992”

 

- João Caupers, “Introdução ao Direito Administrativo”, 10ºa edição,

 

 

 

 

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[1] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag.667,ll 28-31.

 

[2] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 668, ll10.

 

[3] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 668, ll 22 e 23.

[4]  Paulo Otero, “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa , Coimbra 1992, pag 77 e 78.

[5] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015 pag 669, ll 20.

[6] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 669, ll 25-27.

[7] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 673, ll 23 e 24.

[8] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 674, ll 19 e 20.

[9] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 674, ll 21.

 

[10] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 674, ll24.

[11] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 675,ll 8-14.

[12] João Caupers, “ Introdução ao Direito Administrativo”,  10ªedição, pag 159, ll 21-23.

[13] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 675, ll 17-20.

[14] João Caupers, “Introdução ao Direito Administrativo”, 10ºa edição, pag 159, ll 23- 28

[15] Paulo Otero, “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa “, Coimbra 1992, pag 153 e 154.

[16] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 681, ll 5-11.

[17] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 681, ll 28-30

[18] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 683, ll 19 e 20.

[19] Constituição da República Portuguesa.

[20] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 683, ll 9-18.

[21] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 684, ll10.

[22] Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.

[23] Código do Procedimento Administrativo.

[24] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 685, ll 2 e3.

[25] Paulo Otero, “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa “, Coimbra, 1992, pag 184, ll 1-5.

[26] Paulo Otero “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, Coimbra 1992, pag 184 e 185.

 

[27] Paulo Otero “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, Coimbra 1992, pag 186, ll 8-11.

[28] Paulo Otero “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, Coimbra 1992, pag 187, ll 

[29] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 686, ll 21- 25.

 

 

[30] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 686, ll 30.

[31] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 683, ll 25.

[32] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume 1, 4ºa edição, 2015, pag 683, ll 22.