O Dever de Obediência na Administração Pública
Introdução
A Administração Pública Portuguesa é
constituída por um conjunto de pessoas coletivas públicas – aquelas que
prosseguem o interesse público de forma imediata, necessária e originária, que
exercem poderes públicos e estão sujeitas a deveres públicos em nome próprio – que,
por sua vez, são organizadas em serviços públicos. Os serviços públicos[i], por sua vez, são
organizações humanas criadas no seio de cada pessoa coletiva pública com o fim
de desempenhar as atribuições desta, sob a direção dos respetivos órgãos[1]. Atuam, por isso, sob a
direção dos órgãos da pessoa coletiva em que se inserem, desempenhando as
tarefas concretas em que se traduz a prossecução das atribuições da pessoa
coletiva em causa.
A nossa Ordem Jurídica dispõe de três modelos
de organização dos serviços públicos. O primeiro refere-se a uma organização
horizontal, segundo a qual os serviços se organizam segundo o tipo de atividade
a desempenhar; a organização territorial remete-nos para a distinção entre
serviços centrais e periféricos, consoante os mesmos tenham um âmbito de
atuação nacional ou numa plano mais pequeno; por fim, temos a organização
vertical, que se traduz na estruturação dos serviços em razão da sua
distribuição por diversos graus do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e
subordinação[2].
É desta última que nos vamos ocupar neste trabalho.
É a organização vertical que dá origem à
estrutura hierárquica da administração pública.
Conceito
Seguindo a definição apresentada pelo
Professor Cunha Valente, a hierarquia administrativa diz respeito ao “conjunto
de órgãos administrativos de competências diferenciadas mas com atribuições
comuns, ligados por um vínculo de subordinação que se revela no agente superior
pelo poder de direção e no subalterno pelo dever de obediência[3].
As raízes do conceito de hierarquia encontram-se
na igreja[4]. A palavra resulta da
junção de dois radicais gregos: “hiero” (traduzindo-se em sagrado) e “arquia”
(que significa autoridade), pelo que seria algo como “poder sacro”[5]. Este modelo de
organização do poder acabou por influenciar a “constituição administrativa”
napoleónica[6].
Apesar de o nascimento do direito administrativo como ramo autônomo da ciência jurídica
só se ter dado com a Revolução Francesa (1789 - 1799), há quem defenda que já
existia, anteriormente, um direito administrativo, ainda que sem concentrasse
quase exclusivamente no exercício da polícia de forma expansionista e planeada[7].
O nosso modelo de hierarquia administrativa
sofreu uma forte influência francesa, mas numa fase posterior. Com a revolução
francesa, surgiu a ideia de um sistema de separação de poderes, e de uma
organização dos poderes administrativos através de uma hierarquia. Quanto à
relação entre os órgãos e agentes da hierarquia, até ao fim da Constituição de
1933, dado o regime autoritário do Governo da época, a relação entre
subalternos e superiores hierárquicos era altamente desequilibrada. As ordens
tinham sempre de ser acatadas, independentemente da sua conformidade com a lei.
No entanto, com a Constituição de 1976, foi implementado um sistema legalista
mitigado (art.271º/2 e 3 CRP).
Atualmente, o modelo hierárquico português
apresenta três essenciais características: existência de um vínculo entre dois
ou mais órgãos e agentes administrativos (o superior hierárquico e o(s)
subalterno(s)); comunidade de atribuições entre elementos da hierarquia (isto
é, o superior e o subalterno atuam ambos para a prossecução de atribuições
comuns); e vínculo jurídico constituído pelo poder de direção e pelo dever de
obediência. Verificados cumulativamente estes traços, podemos afirmar que
existe uma relação hierárquica.
São duas as espécies de hierarquia
administrativa. Por um lado, temos a hierarquia interna, que remete para a
organização interna dos serviços públicos, assentando na diferenciação
relacional entre superiores e subalternos. Por outro lado, a hierarquia externa
surge no âmbito da pessoa coletiva pública. Pode-se, assim, distingui-las da
seguinte forma: a hierarquia interna é uma hierarquia de agentes, enquanto a
externa refere-se à hierarquia dos órgãos. É na primeira que se destaca o dever
de obediência.
Poderes do superior
hierárquico
Como vimos acima, o superior
hierárquico tem, sobre o subalterno, um poder de direção (art.74º da Lei
nº35/2014). Mas não é aí que se esgotam os seus poderes nesta relação. Tem,
ainda, poder de supervisão (art.51º/CPA), poder disciplinar (art.76º da Lei
nº35/2014), poder de inspeção, poder de decidir recursos, poder de decidir
conflitos de competência e poder de substituição[ii]. Não obstante este
extenso elenco de poderes, é indiscutível que o principal poder da relação
hierárquica é o de direção. Iremos, por este motivo, focar o nosso estudo neste.
O poder de direção reflete-se em dois atos
administrativos[8]:
as ordens e as instruções, que se distinguem-se consoante os comandos sejam
individuais e concretos (ordens) ou gerais e abstratos (instruções). Apesar de
este poder ser de grande amplitude, veremos mais à frente que ele não está
isento de limites.
Deveres do subalterno
A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
(Lei nº35/2014) apresenta, no seu art.73º, um elenco taxativo dos deveres do
trabalhador público. Entre estes, encontra-se o dever de obediência (alínea f)
do nº2). Afinal, o poder de instrução acima apontado não pode ser materializado
sem que se verifique o cumprimento deste dever. O nº8 desta norma oferece a
definição deste dever: consiste na obrigação de acatar e cumprir as ordens dos
legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma
legal.
Mas, para que haja efetivamente esta
obrigação, têm de estar preenchidos os seguintes requisitos. O Professor
Freitas do Amaral aponta os seguintes: que a ordem/instrução provenha de
legítimo superior hierárquico; que a ordem/instrução seja dada em matéria de
serviços; e que a ordem/instrução revista a forma legalmente prevista.
Cumpridos os pressupostos, o funcionário a quem a ordem ou instrução foi dada
deve obedecer.
Mas há limites a esta última afirmação.
Afinal, como deve o subalterno reagir perante uma ordem que, apesar de
preencher os estes requisitos, for intrinsecamente ilegal[9]?
A doutrina, na busca à resposta a esta
questão, desenvolveu duas teses distintas.
A corrente hierárquica, orientada por Otto
Mayer e seguida, entre nós, por Marcello Caetano, defende que existe sempre
dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou
questionar a legalidade das determinações do superior. Admitir o contrário
seria a subversão da razão de ser da hierarquia. Como tal, segundo esta visão
doutrinária, o subalterno apenas pode reagir perante uma decisão ilegal
exercendo o direito de respeitosa representação junto do superior, expondo-lhe
dúvidas, mas cumprindo efetivamente a ordem se esta for confirmada.
Em contrapartida, vem a corrente legalista que
apresenta três formulações. A primeira – a formulação restritiva – expõe a
ideia de que o dever de obediência cessa apenas se a ordem implicar a prática
de um ato criminoso. Segundo a formulação intermédia, só há lugar à
desobediência se a ordem for inequivocamente ilegal; se estiver em causa mera
divergência de interpretação quanto à conformidade legal do comando, então o
subalterno deve cumpri-lo. Por fim, a formulação ampliativa indica que não é
devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade, já que
a lei está sempre acima do superior hierárquico.
O nosso Ordenamento Jurídico parece consagrar
a formulação intermédia da corrente legalista[10]. Assim, o particular pode
não acatar as ordens do superior hierárquico em três situações distintas:
quando a ordem não for emanada pelo legítimo superior hierárquico, em objeto de
serviço e com a forma legal (art.271º/2 CRP e 73º/8 da Lei Geral do Trabalho em
Funções Públicas); ou quando o cumprimento da instrução implique a prática de
qualquer crime (art.271º/3CRP); ou quando provenha de ato nulo (art.162º/1
CPA). Aliás, pode se argumentar que, nestes casos, a desobediência não é uma
escolha; é um dever. Afinal, o superior hierárquico nunca está acima da lei,
pelo que, perante o dilema, o subalterno deve sempre escolher obedecer à lei.
Só assim estaremos em cumprimento com o Princípio do Estado de Direito
Democrático (preâmbulo da Constituição da República Portuguesa) e a submissão
da Administração pública à lei (art.266º/2CRP).
Em contrapartida, as ordens ou instruções
devem ser acatadas sempre que se verifiquem os pressupostos da validade da
ordem ou instrução: ser emanada por legítimo superior hierárquico, em objeto de
serviço, com a forma legal, e não implicando a prática de um crime nem
resultarem de ato nulo.
Porque é que não se dá uma amplitude maior à
legitimidade da desobediência? Isto é, porque será que, em caso de mera dúvida
sobre a legalidade da ordem, não pode o subalterno postergar a ordem até que
seja esclarecida a conformidade
(ou não) com a lei e o seu espírito[11]?
O Professor Freitas do Amaral apresenta-nos
duas ordens de razões. Admitir que o subalterno desobedeça sempre que apresente
a mínima dúvida de conformidade com a legalidade equivaleria a dar ao
subalterno o direito de examinar e questionar a interpretação da lei, e,
perante duas interpretações diferentes da lei, a do subalterno seja preferida
em relação à do superior hierárquico.
A verdade é que não se pode aceitar que o
subalterno tenha nas suas mãos o poder ilimitado de interpretação da lei, pois
tal não só extinguiria o poder de direção do superior, como possivelmente
reverteria a hierarquia entre os dois. Mas, por outro lado, a obediência às
ordens não pode ser “cega”; tal implicaria um poder exorbitante nas mãos do
superior hierárquico, que colocaria em risco o Princípio da Legalidade
(art.266º/2 CRP), o Princípio do Estado de Direito Democrático (art.2º/CRP), e
toda a segurança e expetativa jurídica dos cidadãos.
Como tal, o subalterno deve indagar a ordem ou
instrução do superior hierárquico sempre que duvidar da sua conformidade com a
lei, mas obedecer de imediato se não estiver em causa a prática de crime, ordem
proveniente de ilegítimo superior, fora do objeto de serviço e da forma legal,
ou derivar de ato nulo (como já foi acima apontado). Isso significa que a ordem
pode ser ilegal, mas o subalterno ter que, ainda assim, acatá-la[12].
Importa agora fazer a seguinte questão: será
que este dever de obediência aos comandos ilegais se fundamenta numa legalidade
atípica, ou numa exceção à legalidade[13]? O Professor Paulo Otero
entende que, uma vez que resulta da própria lei o dever de cumprimento da ordem
ilegal, trata-se de uma “legalidade externa” ou atípica. Já o Professor Freitas
do Amaral defende que este dever é uma exceção ao Princípio da Legalidade,
baseando o seu argumento no art.271º/3 CRP, que legitima expressamente o dever
de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime[14].
Parece que é, de facto, a solução que a lei
portuguesa adota. Talvez não seja a mais adequada, pois isto equivale a
subordinar a lei à hierarquia administrativa, o que parece inadequado num
Estado de Direito Democrático. O regime do dever de obediência merece, por
isso, uma reforma, no sentido de alargar o direito do subalterno à
desobediência das ordens ilegais para todo e qualquer motivo de ilegalidade. O
superior hierárquico nunca pode estar acima da lei. Admitir esta ideia seria
admitir o fim ao Estado de Direito Democrático e lesar a segurança jurídica de
todos os cidadãos.
Resta-nos agora fazer uma abordagem prática da
matéria, para melhor entendermos a complexidade e importância que esta tem no
quotidiano da vida administrativa.
Não é raro depararmo-nos com notícias de casos
controversos que envolvem o cumprimento de decisões ilegais por subalternos,
que levam a consequências nocivas para todos nós. Selecionei o Caso dos Paióis
de Tancos[15],
por ser um exemplo paradigmático da problemática do dever de obediência no
nosso Ordenamento Jurídico.
Este caso aborda uma polémica desencadeada por
um assalto na qual foram furtados diversos materiais de guerra do Exército
português, que se encontravam depositados nos Paióis Nacionais de Tancos. Esta
polêmica transformou-se num escândalo quando se descobriu que a Polícia
Judiciária Militar (PMJ)[16] encenou a recuperação
destes materiais, em coordenação com os assaltantes, de forma a obter o mérito
pela sua resolução[17].
Não é possível determinar, ao certo, se os
subordinados da PMJ tinham conhecimento de que a recuperação dos materiais
roubados tinha sido encenada, mas, para efeitos de análise, vamos admitir que
sim (ou, pelo menos, que deveriam saber).
Estes subordinados apenas participaram neste
crime porque foram instruídos a fazê-lo. Será que, não havendo a cultura
excessiva de subordinação ao superior hierárquica como há entre nós, os
desencadeamentos seriam diferentes? Será que estes agentes da Polícia iriam
rejeitar estas ordens e alertar ao “público” os crimes[18] organizados pelo diretor
da PJM e o comandante da GNR de Loulé, e outros detentores de notórios cargos
de chefia[19].
A
verdade é que nunca vamos saber a resposta exata a estas questões. Mas podemos
argumentar que
a quantidade de polémicas como esta iria diminuir drasticamente. Temos, então,
que trabalhar para a diminuição de casos de obediências às ordens ilegais. E
isto só é alterando as regras de obediência às ordens ilegais, no sentido do
aumento do alcance do direito à desobediência às instruções ilegais dos
superiores hierárquicos.
Não é só quando está em causa um crime (como
acontece neste caso) que deve ser impulsionada a desobediência às ordens que
são dadas; ou quando está em causa um certo tipo de ilegalidade. Não existe
hierarquia na ilegalidade. Basta que haja uma violação do espírito da lei, de
forma mais ou menos evidente, na ordem para que o subalterno tenha fundamento
para não acatar esta decisão. Todos os tipos de ilegalidade devem ser tratados
como tal – ilegalidades. O nosso atual regime do dever de obediência parece
“desculpar” ou “ignorar” ilegalidades que não sejam manifestamente evidentes.
Para extinguir casos como o de Paióis de Tancos, deve-se promover uma maior
proteção da lei, que prevalece em todos os casos sobre a Administração Pública.
Conclusão
Com esta análise crítica,
procurei encontrar resposta à seguinte questão: deve prevalecer a hierarquia
administrativa ou a lei?
Vimos que, segundo o regime atualmente em
vigor na nossa Ordem Jurídica, o subalterno deve acatar a ordem se não estiver
em causa uma das cinco circunstâncias seguintes: a prática de um crime, uma
ordem proveniente de ato nulo, ordem que seja emanada por alguém que não seja o
legítimo superior hierárquico, em objeto de serviço ou com a forma legalmente
prevista. Nos restantes casos, o subalterno não tem o direito a opor-se à
decisão, ainda que esteja em causa violação da lei.
Isto não parece admissível num Estado de
Direito Democrático, onde a lei está acima de qualquer indivíduo. A forma
adequada de tutelar o Princípio da Legalidade é ampliando o direito, aliás,
dever de desobediência perante ordens ilegais.
Laura
da Luz Fonseca
Subturma
17
Turma
B
Nº66290
Bibliografia:
https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/pessoa-coletiva-direito-publico
file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/7813-Texto%20Artigo-22518-1-10-20210729.pdf
https://cbn.globoradio.globo.com/media/audio/352156/origem-da-palavra-hierarquia.htm
https://revistas.direitosbc.br/fdsbc/article/view/1140/991
https://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_dos_Pai%C3%B3is_de_Tancos
https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/crime-prevaricacao
[1] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição,
2006, p.792
[2] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição,
2006, p.805
[3] CUNHA
VALENTE, A hierarquia administrativa, Coimbra, 1939, p.45 APUD DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição,
2006, p.807
[4] PAULO
OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, 1992,
pp.303ss APUD HENRIQUE DIAS DA SILVA, A relação de hierarquia na
Administração Civil e na Administração militar – o regime jurídico do dever de
obediência, p.2
[5] CNB, A
Origem da palavra hierarquia, 2021
[6] HENRIQUE
DIAS DA SILVA, A relação de hierarquia na Administração Civil e na
Administração militar – o regime jurídico do dever de obediência, p.2
[7] JULIANO
HEINEN, Construção das bases teórico-dogmáticas do direito administrativo
francês: antes, durante e depois da revolução francesa de 1789, p.4
[8] Pode
tratar-se de um ato administrativo ou de um regulamento administrativo. Será um
ato administrativo se disser respeito a uma situação individual e concreta
(art.148º/CPA), e um regulamento administrativo se a norma for geral e abstrata
(art.135º/CPA).
[9] O Prof.
Freitas do Amaral apresenta uma distinção entre as ordens extrinsecamente
ilegais – aquelas cuja contrariedade à lei se encontre na forma ou procedimento
da ordem - e as intrinsecamente ilegais – a invalidade jurídica diz respeito ao
seu conteúdo.
[10] Ainda
que apresente as suas diferenças, os valores e “ideais” salvaguardados parecem
ser os mesmos.
[11] No
fundo, a questão que está aqui a ser colocada é a de saber o porquê do nosso
ordenamento jurídico ter adotado a tese intermédia da corrente legalista, e não
a ampliativa (já que a última, à partida, seria a que melhor salvaguardava o
princípio da legalidade).
[12] Por
exemplo, se for violado o espírito de determinada norma, mas sem estar em causa
alguma das situações acima mencionadas.
[13] A
exceção à legalidade ocorre quando se dá uma atuação fora dos limites legais,
em situações excecionais. Por outro lado, a legalidade diz-se atípica quando a
própria lei prevê a sua admissibilidade, mas com margem discricionária. Por
tanto, no primeiro caso há uma violação justificada do Princípio da legalidade,
enquanto no segundo não ocorre esta violação, já que a própria lei prevê a sua
admissibilidade.
[14] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição,
2006, p.830
[15]
Podíamos referir muitas outras polémicas: o controverso caso das gêmeas
luso-brasileiras, o caso dos submarinos (2006), o caso face oculta, etc.
[16]
Insere-se na Administração Direta do Estado, que se caracteriza por estar sob o
poder de coordenação do Governo (art.199º/d) CRP) e por prosseguir os fins da
pessoa coletiva Estado.
[17]
WIKIPEDIA, Caso dos Paióis de Tancos.
[18]
Verificaram-se as seguintes condutas criminosas: prevaricação e denegação de
justiça (art.11º da Lei 34/87 e 369º/CP), abuso de poderes (art.26º da Lei
34/87) e encobrimento de roubo ou furto (art.203º/3CP).
[19]
WIKIPEDIA, Caso dos Paióis de Tancos.
[i] Não
confundir serviços públicos com institutos públicos. Os primeiros não contam com personalidade
jurídica, já que são elementos integrados na organização interna de certa
pessoa coletiva pública; já os segundos apresentam personalidade jurídica e
comportam, no seu seio, vários serviços públicos.
[ii] A
doutrina não é uniforme quanto à aceitação da existência deste poder. Marcello
Caetano entende que existe, suportando o seu argumento no art.16º/1 do Estatuto Disciplinar (?).
Já Freitas do Amaral defende que não existe, já que tal implicaria a
desconcentração da competência entre o subalterno e o superior hierárquico.
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