Simulação - Grupo 3 (Constança Mendes, Djamila Só, Madalena Vieira, Maria Silvestre Gomes)

 

Faculdade De Direito Da Universidade De Lisboa

Direito Administrativo I – Simulação

Constança Mendes, nº 69873

Djamila Só, nº 64894

Madalena Vieira, nº 69459

Maria Silvestre Gomes, nº 69407

 

 

1.     Introdução

Na sequência das medidas tomadas para resolver o deprimente espetáculo das longas filas de pessoas, à noite e ao relento, à espera de senha para serem atendidas pela A.I.M.A., o Governo propõe-se repensar e (eventualmente) modificar o atual estatuto jurídico desse organismo público.

É perante este cenário que pretendemos evidenciar que o melhor destino para a A.I.M.A. será a criação de uma empresa pública, de forma a poder aproveitar as vantagens da gestão privada no quadro da Administração Indireta.

Nestes termos, a nossa exposição versará essencialmente pela explica do atual regime no qual se insere a A.I.M.A., no seu enquadramento na Administração Indireta do Estado, da exposição da proposta apresentada, bem como do seu regime, incluindo, naturalmente, as suas vantagens. Finalmente, abordar-se-ão as outras propostas apresentadas, com vista à exposição de argumentos que contrariem as mesmas

2.     A Agência para a Integração, Migrações e Asilo (A.I.M.A.)

Antes de tecermos quaisquer considerações relacionadas com o tipo de administração em causa e sobre as vantagens do modelo proposto, releva definir a A.I.M.A. nos termos administrativos nos quais se encontra atualmente, com vista a uma melhor compreensão tanto do próprio instituto, como dos possíveis motivos que levaram a A.I.M.A. à situação apresentada.

A Agência para a Integração, Migrações e Asilo (A.I.M.A.) foi instituída pelo Decreto-Lei nº 41/2023, de 2 de junho, sucedendo ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF).

Sendo, um Instituto Público que faz parte da Administração Indireta e um serviço personalizado, importa, no decorrer deste trabalho, com vista a uma maior perceção da entidade e das funções que desempenha, perceber quais são as suas atribuições. Estas dividem-se entre atribuições no plano interno (Art. 3.º, nº2) e no plano internacional (Art. 3.º, nº3), sendo densas em ambos os planos.

Relativamente ao plano interno, a A.I.M.A. foca-se bastante na administração e na documentação, que consubstancia a emissão de autorizações de residência e vistos, mas também se liga em grande parte à integração e ao apoio social dos imigrantes, refugiados e diferentes etnias. Já no domínio internacional, este Instituto Público tem em vista a cooperação internacional no âmbito das migrações, realizar negociações e representar Portugal nestas matérias.

Importa também fazer menção aos órgãos da A.I.M.A., I.P., referidos no Art. 4.º do mesmo diploma, sendo eles o Conselho Diretivo, o fiscal único e o Conselho para as Migrações e asilo. Relativamente ao Conselho Diretivo, está previsto no Art. 5.º, que trata da sua composição no n. º1 e menciona as suas atribuições no n.º 3, sendo elas, maioritariamente, a direção e definição dos serviços centrais e desconcentrados da A.I.M.A e das políticas implementadas. Já em relação ao fiscal único, faz-se presente no Art. 6.º, que remete para a Lei Quadro dos Institutos Públicos. Finalmente, o Conselho para as Migrações e Asilo (Art. 7.º) tem uma vasta composição (Art.7.º, n.º 2) e compete-lhe pronunciar-se sobre vários projetos e questões que digam respeito a este Instituto Público (Art. 7.º, n.º 4).

3.     Enquadramento da A.I.M.A na Administração Indireta do Estado e classificação como Instituto Público

A Agência para a Integração, Migrações e Asilo (A.I.M.A.) é um instituto público que se integra na administração indireta do Estado (Art. 1.º, nº.1 Decreto-Lei nº 41/2023, de 2 de junho), sob tutela, atualmente, do Ministério da Presidência, ao abrigo do Art. 14.º, n.º 8 alínea c) da Lei Orgânica do Governo. Assim, este Ministério exerce, sobre a AIMA, poderes de tutela e de superintendência, no quadro da administração indireta do Estado, ao abrigo do Art. 199.º alínea d) da Constituição da República Portuguesa (CRP). Os poderes de tutela poderão incidir sobre a legalidade ou o mérito da atuação da A.I.M.A., ao passo que os poderes de superintendência consubstanciam uma orientação e fixação de objetivos.

A A.I.M.A. é, como se disse, um Instituto Público, o que significa que é uma pessoa coletiva pública, com personalidade jurídica própria e tendo sido criada para a prossecução de fins administrativos específicos, dos quais são exemplo a regularização de entrada e permanência de estrangeiros em território nacional ou concessão de autorizações de residência, matéria que analisaremos com maior detalhe na caracterização deste Instituto. Releva mencionar a Lei Quadro dos Institutos Públicos, a Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, com posteriores alterações.

Os institutos públicos podem assumir uma de três configurações: serviço personalizado, fundação pública e estabelecimento público, sendo que a A.I.M.A. se insere no serviço personalizado, na medida em que funcionam, devido ao regime jurídico, como verdadeiras instituições independentes, embora não o sejam. De facto, os serviços são departamentos do tipo “Direção-Geral” aos quais a lei oferece a mencionada personalidade jurídica e autonomia com o intuito de agilizar e prover as melhores condições ao exercício das suas funções.

4.     Motivos subjacentes à criação de uma empresa pública, com vista ao aproveitamento das vantagens da gestão privada no quadro da Administração Indireta

4.1. O que é uma empresa pública no quadro da Administração indireta?

Expostas as características que subjazem a este Instituto Público, importa agora clarificar a configuração da nossa proposta.

O modelo proposto reflete uma forma de descentralização funcional, destinada a criar organismos especializados com maior autonomia para gerir atividades que, devido à sua complexidade, não podem ser realizadas de forma eficiente pelos serviços diretamente integrados na estrutura administrativa do Estado. É ao abrigo do Art. 199.º alínea d) da CRP, relativo à competência administrativa superintender e tutelar, que podemos concluir que as empresas públicas, apesar de possuírem autonomia de gestão, não são totalmente independentes, pois fazem parte da administração indireta do Estado e estão subordinadas às suas orientações. Tal situação implica que os seus órgãos de gestão têm liberdade administrativa, mas devem cumprir os objetivos traçados pelo Governo; essas empresas são propriedade do Estado e atuam em nome deste; os conselhos de administração são nomeados pelo Governo e representam os seus interesses na gestão das empresas. Uma das normas que reforça o poder de superintendência e tutela do Governo é o Art. 24.º, nº1 do Decreto de Lei nº 133/2013, que claramente aborda que as orientações estratégicas para as empresas publicas são dadas pelo Governo.

A criação de uma empresa pública consiste no ponto central da nossa defesa, e, como tal, torna-se imperativo abordar o caráter de uma empresa pública no quadro do ordenamento jurídico português.

É efetivamente o regime jurídico do setor empresarial, no Decreto de Lei nº 133/2013, respetivamente o Art. 5.º que nos oferece o conceito de empresas públicas, definindo-as como “organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades publicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante (…)”. Nos termos do exposto, depreendemos que as empresas públicas são criadas e controladas, total ou parcialmente, pelo Estado ou por outra entidade pública, com o objetivo de desempenhar atividades de interesse público ou estratégico e por isso está submetida à influência dominante do Estado, conforme previsto no Art. 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/2013.

Por seu turno, o professor Diogo Freitas do Amaral oferece-nos a sua perspetiva relativamente às empresas públicas, referindo que as mesmas são organizações de natureza económica, criadas por entidades públicas, que têm como objetivo gerar lucro. Apesar de integrarem a administração indireta do Estado, possuem personalidade jurídica própria, o que lhes garante autonomia na tomada de decisões, na gestão do seu património, nas finanças e na administração em geral.

4.2. O objetivo das empresas públicas

Entende o Professor Diogo Freitas do Amaral, que um dos objetivos que prosseguem as empresas públicas se pode relacionar com o princípio da dupla missão das empresas públicas. Tal princípio destaca-se, por um lado, pela sua contribuição para o equilíbrio económico-financeiro do setor público, isto é, gerar lucros de forma a não sobrecarregar os recursos públicos, evitando que se tornem excessivamente deficitárias e representem um peso para as finanças do Estado (o chamado "dever de dar lucro"). Por outro lado, remete-nos para um atendimento às necessidades coletivas, garantindo que os serviços prestados sejam adequados e atendam às demandas da sociedade, já que, como instrumentos do Estado, têm como objetivo proporcionar elevados níveis de satisfação das necessidades públicas.

 

4.3. Criação e extinção de empresas públicas

A criação de empresas públicas sob a forma de sociedade é feita de acordo com os procedimentos estabelecidos para a constituição de sociedades comerciais, segundo o Art. 10.º, n. º1 do Decreto-Lei n.º 133/2013. Isto implica que devem ser seguidos os requisitos legais que regem a formação de sociedades, tais como o registo, a constituição do capital social e os estatutos da empresa.

No caso das entidades públicas empresariais, a criação é feita por Decreto-Lei, que aprova também os estatutos dessas entidades. A legislação especifica que a constituição de empresas públicas sob a forma de sociedade privada depende da autorização do Ministro das Finanças e do Ministro responsável pelo setor de atividade da empresa. Sem essa autorização, os atos e negócios jurídicos relacionados à constituição da empresa são considerados nulos.

Por outro lado, a extinção das empresas públicas sob a forma privada segue o disposto no Art. 35.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, que aponta, em termos gerais, para as disposições da lei comercial aplicáveis às sociedades, mas no caso das Entidades Públicas Empresariais, a extinção é determinada por decreto-lei. Embora a legislação possa remeter para a aplicação de normas comerciais, a mesma só se aplica caso o Decreto-Lei de extinção assim o determine explicitamente

O processo em questão visa garantir que as empresas públicas, que têm uma natureza tanto pública quanto empresarial, operem de forma eficiente e viável, e que sua extinção ou reestruturação seja tratada com rigor legal e estratégico.

4.4. O princípio do direito privado

As empresas públicas em Portugal, de forma geral, estão sujeitas ao direito privado, o que significa que a sua gestão não segue os métodos administrativos públicos, mas antes os métodos típicos das empresas privadas. Essas empresas necessitam de liberdade para poderem prosseguir uma atuação com flexibilidade e agilidade, o que exige um regime especial, diferente do dos serviços burocráticos dos ministérios e das direções-gerais. O legislador reconheceu que as empresas públicas só podem funcionar de forma eficaz se puderem adotar práticas de gestão privada, ou seja, aplicar as regras do direito privado, especialmente o Direito Comercial.

Além disso, as empresas públicas seguem o regime de contrato de trabalho privado, em vez do regime das funções públicas, para atrair e manter pessoal altamente qualificado, oferecendo salários compatíveis com o mercado de trabalho.

De acordo com o Direito Administrativo, as empresas públicas devem adotar o direito privado (Art. 14.º, n. º1 do Decreto-Lei n.º 133/2013).  No entanto, as mesmas estão também sujeitas a normas de direito público que regulam a atividade econômica, como o Direito Fiscal, o Direito Processual Civil e o Direito Penal Económico. Em alguns casos, as empresas públicas podem precisar combinar o uso do direito privado com o direito público, mas a regra geral é que a gestão seja privada.

 

5.     As vantagens de uma empresa pública com o aproveitamento da gestão privada no quadro da Administração Indireta.

A criação de Entidades Públicas Empresariais pode ter vários motivos justificativos subjacentes. Atendemos novamente ao Professor Diogo Freitas do Amaral, que divide o motivo que considera justificar a criação de tal entidade em três categorias principais: motivos políticos, económicos e administrativos.

Nestes termos, afigura-se possível referir, como vantagens da criação de uma empresa pública de forma a aproveitar as vantagens da gestão privada no quadro da Administração indireta, as que se seguem. O domínio de posições chave na economia, uma vez que as entidades públicas são criadas quando há uma necessidade de intervenção direta na economia, com o objetivo de controlar setores estratégicos ou garantir o funcionamento de atividades essenciais. A modernização e eficiência da administração, na medida em que, muitas vezes, a criação de uma entidade pública surge da necessidade de transformar serviços públicos antigos e ineficazes, aplicando métodos de gestão mais modernos e eficientes para melhorar o desempenho da Administração Pública. A execução de um programa ideológico, visto que a criação de entidades públicas pode estar ligada à implementação de programas ideológicos, como aqueles com orientações mais sociais ou de maior intervenção do Estado na economia, por exemplo, em contextos de natureza socializante.

Segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral, posição com a qual concordamos, estes motivos demonstram a diversidade de razões pelas quais o Estado opta por criar empresas públicas, seja para fins econômicos, políticos ou para melhorar a administração pública.

6.     Defesa da proposta apresentada: criação de uma empresa pública, de forma a poder aproveitar das vantagens da gestão privada no quadro da Administração indireta

Por outro lado, também podemos obter outras vantagens das empresas publicas, de forma a poder aproveitar das vantagens da gestão privada no quadro da Administração indireta. Estas vantagens foram construídas, pelo estudo e aprofundamento dos benefícios de várias empresas públicas, com forma a constituir argumentos bens fundamentados que nos auxiliem na defesa da nossa proposta.

Nestes termos, consideramos que, primeiramente, o modelo apresentado representa uma redução de custos para o Estado, dado que, o transportar a gestão para uma organização privada, se diminuem gastos estatais, havendo um maior foco em domínios estratégicos e normativos. Em vários casos, a gestão privada consegue conferir serviços de modo mais económica, precisamente devido à extinção de ineficiências e à execução de soluções inovadoras.

A nossa proposta consubstanciará também um maior foco na qualidade do serviço, aproveitando o que anteriormente se disse. Isto acontecerá porque a gestão privada coloca uma ênfase maior na satisfação do cliente incentivando a empresa pública a oferecer um serviço de maior qualidade. A introdução de indicadores de desempenho e de satisfação seria ainda outro modo de garantir que os processos sejam realizados de maneira mais eficiente.

Consideramos também que este modelo de administração oferecerá uma maior flexibilidade e agilidade nos processos de decisão, na medida em que não existem tantos processos burocráticos, o que ocorre na administração indireta do Estado. Assim, e tendo em conta que um dos problemas fulcrais da A.I.M.A. é exatamente o excesso de burocracia, que consequentemente causa as longas filas de que falávamos, consideramos esta uma das vantagens do nosso modelo que melhor ajudará na resolução do problema.

Adotando a gestão privada no quadro da Administração Indireta do Estado, também ficará facilitada a gestão de recursos humanos, na medida em que a aplicação do regime de contrato de trabalho privado permite atrair profissionais altamente qualificados, com foco em resultados e produtividade, o que pode contribuir para a redução do tempo de espera no atendimento.

Finalmente, porém, não menos importante, também a inovação e tecnologia, que será mais fácil de ser adotada por um ente privado, resolverá parte do problema, dado disponibilizar sistemas de atendimento online que funcionem, efetivamente, e que reduzam as filas e o tempo de espera presencial. Esta medida releva nos termos em que é factual que a A.I.M.A, embora disponha já de apoio tecnológico e atendimento online, a falência e constantes problemas com estas aplicações causa ainda mais transtornos.

7.     Refutação fundamentada dos restantes modelos

Finalmente, e como último ponto desta exposição, consideramos que tem particular interesse uma breve refutação das restantes propostas para a A.I.M.A.

Quanto à manutenção da atual situação de “agência”, como modalidade de instituto público, dotado de autonomia administrativa e financeira, embora salvaguardando a necessidade de medidas corretivas a adotar, consideramos que, sendo a AIMA um instituto público (Arts. n.ºs 3º e 4.º, n. º1, da LQIP) é uma entidade dotada de autonomia administrativa e financeira, o que, naturalmente suscita problemas. Na realidade os institutos públicos, apesar de serem administrativamente autónomos, na prática mantem uma burocracia excessiva. Assim, evidencia-se a falta de flexibilidade normativa, fator altamente prejudicial para a nova adaptação a realidades emergentes. Por outro lado, estas são estruturas complexas, o que influencia a morosidade na tomada de decisões que se têm refletido na realidade das filas de espera do A.I.M.A. Por fim, cabe acrescentar que os institutos públicos frequentemente operam sozinhos, o que leva bastantes vezes à desarticulação de políticas públicas. Esta questão levanta um efeito prejudicial, pois essas faltas de articulação com os serviços centrais levam à falta de coerência com as políticas governamentais.

Em relação a um modelo inteiramente estadual, integrando o conjunto de serviços do Ministério da Administração Interna, sob a imediata direção de um Secretário de Estado, o mesmo suscita, de imediato, uma série de problemas. Primeiramente, o modelo inteiramente estadual parece preocupante, na medida em que, à luz do Art. n.º 6º  da CRP, o Estado deve incutir o processo de descentralização democrática na administração publica. Aliás, a integração total da A.I.M.A. no Ministério da Administração Interna implica maior centralização da gestão, o que dificulta a operacionalização para lidar com situações especificas. Por outro lado, também se suscitam problemas relativos à prestação de serviços, isto porque, estando a A.I.M.A. integrada no conjunto de serviços do Ministério da Administração Interna, a centralização da agência torna os serviços mais distantes das necessidades locais uma vez que a tomada de decisões estaria concentrada. Em terceiro lugar, é sabido por todos que Portugal tem estado uma recorrente instabilidade política. Nestes termos, a imediata direção de um Secretário de Estado, suscita a questão do risco da inconsistência das políticas, sendo que as constantes trocas de Secretários de Estado podem gerar mudanças das atividades da entidade. Finalmente, o último problema deste modelo parece prender-se com a demasiada gestão política da A.I.M.A., uma vez que, subordinar diretamente a uma Secretario de Estado resultará numa politização excessiva das decisões que pode comprometer a imparcialidade e autonomia técnica da entidade.

Acerca da criação de uma nova modalidade de associação pública, integrada por migrantes antes legalizados, que se auto-organizariam para o exercício dessa tarefa pública, cumpre identificar, em primeiro lugar, que a ordem jurídica portuguesa conhece também a figura das associações públicas que correspondem a pessoas coletivas de substrato associativo, cujos membros podem ser pessoas privadas e/ou públicas, com personalidade jurídica de direito público. Trata-se, por isso, de uma figura que concretiza os princípios da descentralização e da participação dos particulares no desempenho das tarefas administrativas (Art. 267.º, n. º1 da CRP). Esta modalidade levanta também problemas de várias ordens. Levanta-se a questão da capacidade de gestão e governação por partes destes migrantes legalizados, uma vez que muitos deles, poderão não ter formação ou experiência de gestão pública, o que inevitavelmente conduziria a um grande comprometimento da eficácia e a qualidade dos serviços prestados. Podemos destacar ainda a questão da representatividade, sendo que, esta organização pública, constituída por vários migrantes, correria o risco de não ser composta adequadamente por toda a comunidade migrante. Como tal, remete nos para o facto da falta de pluralidade, gerar exclusão e marginalização de algum setor da comunidade migrante.

No que diz respeito ao modelo de funcionamento do serviço público sob forma privada, quer através da concessão do serviço público de legalização de migrantes a empresas privadas, quer através de criação de parcerias público-privadas (com a associação de futuros empregadores), sabemos que este pode ser implementado de diferentes formas, dependendo do grau de envolvimento do setor privado e do tipo de arranjo jurídico-administrativo adotado. Sendo as empresas privadas responsáveis por gerenciar os procedimentos administrativos relativos à legalização de migrantes, este modelo suscitaria um risco de desigualdade no acesso, devido à priorização do lucro, e por outro lado, uma necessária intervenção do Estado em matéria de fiscalização para evitar possíveis abusos dos particulares. Em segundo lugar, a solução das parcerias públicos privadas tem como objetivo a cooperação entre o setor público e privado para a prestação de serviços públicos, sendo regidas por contratos que estabelecem a divisão de responsabilidades, riscos e benefícios. Tal facto liga-se evidentemente com a possibilidade de existência de risco de captura do interesse público por objetivos privados, levando ainda a uma complexidade na elaboração e fiscalização dos contratos.

Finalmente, apontam-se também problemas ao último modelo apresentado, a privatização integral do serviço público a entidade privada sujeita a controlo de uma “agência reguladora das migrações”. Tal privatização envolve a transferência completa da gestão e execução de determinado serviço a uma entidade privada, permanecendo sob controle do Estado por meio de regulamentação e fiscalização, sendo que, num contexto de legalização de migrantes, uma privatização integral poderia funcionar sob a supervisão de uma "agência reguladora das migrações". Com a solução que opta pela privatização, muito possivelmente haverá um priorização do lucro, e, de certa forma, as pessoas mais vulneráveis não terão condições para pagar, sendo tomado em conta que muitos destes migrantes estão em situações precárias. Como problema deste modelo apresenta-se ainda a severa relação de dependência que existiria entre esta entidade e o Estado, ficando este último dependente de tal empresa se a mesma deter poder completo sob este setor. Por último, a dificuldade de fiscalização por parte do Estado exigiria uma agência muito vem estruturada, na qual o Estado pudesse, ainda assim, intervir e regular.

8.     Conclusão

Em suma, estará a Agência para a Integração, Migrações e Asilo em melhores condições de desenvolver as suas atribuições e competências se adotar o modelo que visa a criação de uma empresa pública, de forma a poder aproveitar das vantagens da gestão privada no quadro da Administração Indireta, uma vez que conseguirá suprir os problemas que têm levado à sua rutura, em especial a ineficiência administrativa e a burocracia excessiva.

Uma vez que permite uma gestão que se orienta por objetivos e resultados, mas sempre com a supervisão estatal, este modelo afigura-se necessário para a garantia entre a autonomia operacional alinhada com a satisfação do interesse público, sendo este o melhor modo de atender de forma eficiente que subjazem a esta entidade.

 

Bibliografia

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume I, 4ºedição Almedina, Lisboa 2015.

https://aima.gov.pt/pt