Simulação - Grupo 6 - Carolina Luz, Matilde Cuba, Sebastião Pires e Susana Djuf
Simulação - Direito Administrativo I
Subturma 17 - Turma B - 2024/2025
Carolina Luz, Matilde Cuba, Sebastião Pires, Susana Djuf
Docente: Beatriz Garcia
“Como Acabar com as filas à porta da A.I.M.A.?”
Posição defendida: “Privatização integral do serviço público a entidade privada sujeita a controlo de uma “agência reguladora das migrações”.
Sumário: 1.Contextualização Histórica; 2. A.I.M.A; 2.1. O problema da simulação; 3. A privatização; 3.1. Noção de Privatização; 3.2. Tipos de Privatização; 3.3. Princípios associados ao setor privado; 4. Administração Independente;3.4. Processo da Privatização; 5. Conclusões.
Palavra-Chave: Privatização; Emigração; Asilo; Administração Pública; Setor Privado; Direitos Fundamentais.
1. Contextualização histórica
A Segunda Guerra Mundial teve consequências indescritíveis a níveis de mortalidade e ferimentos, mas estimam-se que o número de refugiados a todos os números de vítimas. Com isto, provocou uma alteração de visão diplomática e por isso, os Estados começaram a cooperar a nível político e legislativo em torno desta temática. A Carta das Nações Unidas também foi um marco impulsionador para a promoção de direitos fundamentais e a valorização da dignidade da pessoa humana através de ideais e valores de liberdade, igualdade, justiça e paz.
A Convenção de Genebra de 1951 (Artigo 18º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) foi o grande marco para a valorização importância do estatuto de refugiado.
Portugal é um país com antecedentes históricos ligados à emigração e os fluxos migratórios iniciados nos anos 60 do século XX têm bastante influência na atual sociedade.
A nível de administração pública até ao 25 de abril de 1974, a mudança de um regime totalitário para a democracia, estava encarregue destas questões o Secretariado Nacional de Emigração e a Comissão Interministerial para os Assuntos da Emigração, dos principais objetivos destes órgãos eram o combate à emigração clandestina e a proteção social.
Com o novo regime democrático, iniciou-se um novo capítulo, havia um dispositivo legal aplicável ao caso concreto que regulava a emigração de forma dispersa. A mudança de regime impulsionou o aumento de fluxos migratórios ao contrário de maioria dos países europeus que impunham medidas restritivas, Portugal incentivava a vinda de emigrantes, até porque naquele momento o nosso país era bastante atraente. A adesão à CEE (Comunidade Económica Europeia, atual União Europeia, U.E) e a crescente estabilidade política democrática chamava a atenção de muitos.
Nesse sentido, começou-se a aprovar regimes legais sobre as temáticas da emigração, asilo, entrada, saída e permanência no território, a criação do S.E.F. (Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, atual A.I.M.A).
Em 1991 foi criado o Conselho Português para os Refugiados, baseado na necessidade de novas tutelas adequadas para assegurar eficiência e segurança. Pretendia-se reduzir diplomas avulsos, rever normas desatualizadas e implementar medidas disciplinares de admissão de estrangeiros através de uma obrigação de demonstrar garantias individuais de meios de subsistência para combater questões sociais como os sem-abrigo e a mendicidade.
A Convenção Europeia de Schengen em 1997, permitiu a realização de um passo grandioso a nível das relações internacionais, fronteiras passaram a estar “abertas” permitindo a circulação livre de cidadãos europeus sem necessidade de apresentação de vistos ou passaporte como requisito para a deslocação a um dos países membros da U.E. Estas alterações obrigaram os países a aumentar a restrição às entradas nos países através de vistos, para isso, cada país deveria aumentar a segurança e controlo legislativo.
Com o início do século XXI, e os fluxos migratórios cada vez mais intensos, Portugal registou um crescimento grande, sendo a principal população estrangeira, na época, proveniente de países como Ucrânia, Brasil, Angola e Cabo Verde.
Todas estas alterações legislativas sobre a temática mencionada eram e ainda são baseadas em dois princípios de importante aplicação social: A alteração às regras sobre fluxos migratórios que necessitam de adaptação ao contexto social e ao desenvolvimento jurídico e a implementação de “legislação comunitária pertinente” 1 de forma a garantir que se elabora e aprova normas que permitem eficiência a níveis sociais e também a nível de trabalho administrativo.
Este aumento migratório na Europa justifica-se principalmente pela localização geográfica do continente e pelas relações internacionais que sustenta, mas a verdade, é que em conjunto de aplica o princípio de cada Estado ter obrigações diferenciadas quanto aos emigrantes, sendo que as relações entre cada país alteram a “força” desse vínculo obrigacional.
É inegável que acontecimentos como o “11 de setembro de 2001” que demonstram o crescente aumento do terrorismo põem em causa e provoca alterações no sistema internacional de proteção de refugiados e toda a elaboração legislativa reguladora deste facto social mas é a verdade é que se pretende garantir e uniformizar os Direitos Humanos e fundamentais, e este é um deles, mas é importante sublinhar que cada Estado também tem o direito de aceitar ou não a entrada de um indivíduo requerente de asilo.
“Conceder asilo é a autorização legal de entrada num país, estado/nação, é a permissão de estadia anuída a alguém, que se viu obrigado a fugir da sua terra natal para, noutra, iniciar em segurança vida nova, longe de perseguições, da intolerância e da guerra.” 2
Este direito subjetivo depende de procedimentos administrativos sendo que à luz do direito europeu, os Estados devem garantir um procedimento justo e proporcional. Este princípio é consagrado através de diplomas normativos (diretivas europeias) que regulam os estatutos dos refugiados e os procedimentos administrativos comuns para garantir a segurança internacional.
Este procedimento contém dois requisitos basilares: a garantia de individualização que garante a análise das condições subjetivas de cada indivíduo o que afasta a tentativa de existirem decisões automáticas. O segundo requisito é a proibição de expulsão coletiva para salvaguardar direitos fundamentais. As autoridades devem conhecer todos os fundamentos que estão incluídos no pedido de asilo de forma a analisarem de forma casuística e eficiente.
2. A.I.M.A e o problema da simulação
O Decreto-Lei nº41/2023 de 2 de junho, procedeu à criação da AIMA, Agência para Integração, Migrações e Asilo, a qual sucede ao SEF – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras - as suas funções em matéria administrativa relacionadas com os cidadãos estrangeiros e ao Alto Comissariado para as Migrações, I. P. (ACM, I. P.), salvo algumas exceções.
No mesmo decreto é referido que “A criação de uma grande agência, de perfil transversal a diferentes públicos-alvo, representa assim um novo patamar de integração e inclusão, que coloca os direitos, liberdades e garantias no centro da sua atuação, assegurando a continuidade das políticas humanistas que têm merecido reconhecimento internacional.” 3
O DL nº41/2023, que cria e constitui a AIMA como instituto público, é-nos apresentado segundo a seguinte disposição: no seu CAPÍTULO I refere o objeto do decreto e a criação da agência; no CAPÍTULO II a “Extinção, por fusão, do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e do Alto Comissariado para as Migrações, I. P.”; no CAPÍTULO III são dispostas as diversas “Alterações Legislativas” introduzidas no decreto em análise; no CAPÍTULO IV são tecidas “Disposições complementares, transitórias e finais” e, finalmente é apresentado um “Anexo”, que dispõem de 14 artigos acerca da AIMA.
Neste Anexo podemos encontrar disposições variadas como, por exemplo, normas acerca da Natureza da agência – art.1º; Missão e Atribuições – art.3º; Órgãos e Conselho Diretivo – art.4º e 5º, respetivamente, e Conselho para as Migrações e Asilo – art.7º.
A Agência para a Integração, Migrações e Asilo, constitui um instituto público integrado na Administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa e financeira, com jurisdição e serviços desconcentrados sobre todo o território nacional, estando sujeito à superintendência e tutela do membro do Governo responsável pelas áreas da igualdade e das migrações.
Dispostas no artigo 3º, da parte anexa do DL nº41/2023, as Missões e Atribuições da AIMA podem ser resumidas na “concretização das políticas públicas, nacionais e europeias, em matéria de migração, asilo e igualdade, relativas à entrada e permanência e ao acolhimento e integração de cidadãos estrangeiros em território nacional, passa a ter lugar no âmbito de uma só entidade administrativa, prosseguindo uma abordagem global da sua gestão”4, como é referido no separador acerca da missão que a agência prossegue no seu site oficial. Podendo ser destacados alguns artigos relevantes como, por exemplo, art.3º/1/a); art.3º/2/a), b), c); entre outros.
Os Estatutos da AIMA estão apresentados no site da agência e dividem-se em Disposições Inicias acerca da mesma; disposições sobre as Unidades Orgânicas Nucleares, que apresentam os departamentos deste instituto; e, por fim, artigos base das Unidades Orgânicas Territorialmente Desconcentradas, sendo referida a Loja da AIMA, no seu art.14º e o AIMA spot, art. 15º.
Quanto à Orgânica deste Instituto Público, informações acerca dos seus Órgãos e Conselho diretivo, que acresce ao art. 5º sobre o mesmo, do Anexo do DL, são apresentadas num separador próprio no site oficial, assim como é disposto no mesmo site um esquema relativo à Estrutura Orgânica da AIMA.
2.1.Problema da simulação
“Como acabar de vez com as filas à porta da AIMA?” é o problema que nos apresentado e que necessita urgentemente de solução. Como referido, temos assistido ao “deprimente espetáculo” de longas filas de pessoas à espera de conseguir senhas para serem atendidas por este instituto público, constituindo um facto relevante que muitas delas passam dia e noite na rua à espera da prestação destes serviços.
Vários problemas de grande importância são suscitados com esta situação, desde o impacto que esta espera desesperante causa nas pessoas que lhe estão sujeitas; ao impacto desta situação que se tem vindo a tornar escandalosa, no sistema e na sociedade em si; assim como, os problemas que pode trazer à própria Ordem Pública.
Quanto aos impactos, de notar extramente negativos, para as pessoas que são obrigadas a esperar horas consecutivas, dia e noite, para serem atendidas pela Agência de Integração, Migração e Asilo, estes revelam-se prejudicias, chegando mesmo a ser violados direitos constitucionais e humanos. O grande desgaste físico e emocional que estes cidadãos têm de suportar; o prejuízo económico que passar o dia em filas de espera pode significar para quem perde um dia de trabalho; as dificuldades de inclusão que pessoas vindas de outros países podem sofrer pela demora que se verifica em obter documentos necessários para o seu começo de vida no nosso País; ou por exemplo, a perda de confiança no Sistema Português que mais falha quando é lhe é necessário apresentar soluções, são alguns exemplos destes impactos referidos.
Como indicado anteriormente, havendo estes problemas de ineficácia administrativa está a ser posta em causa a garantia integral de direitos fundamentais dos cidadãos quando os mesmos são expostos a estas condições e a esta espera em longas filas. São exemplo disso o Direito à Dignidade da Pessoa Humana – art.1º CRP; o Direito de Acesso a serviços públicos – art. 267º CRP, uma vez que o acesso está cada vez mais díficil e condicionado, obrigando as pessoas a esperar horas infindas para aceder aos serviços em causa; o Direito de Asilo – art. 33º/8 CRP; o Direito ao Trabalho – art. 58º CRP e o Direito à Saúde – art. 64º CRP, pois sem a documentação necessária muitos imigrantes não podem trabalhar e relativamente ao segundo, as condições que são apresentadas são degradantes para a saúde de quem a elas se tem de sujeitar e, por exemplo, o Direito à Inclusão e Integração, que a AIMA tanto defende, mas que é posto em risco quando os cidadãos têm de esperar em filas para conseguir apenas a senha, não podendo muitas vezes ser atendidos no próprio dia pois a espera foi tanta que as horas de atendimento já passaram, podendo o atendimento só acontecer nos vários dias subsequentes, o que atrasa a integração dessas pessoas na nossa sociedade.
Estas imensas filas de espera verificadas um pouco por todo o país, nos diferentes postos de atendimento da AIMA, causam também um enorme impacto no sistema. A sobrecarga deste instituto público, assim como a ineficácia administrativa que se verifica e a falta de eficiência que a AIMA está a deixar transparecer estão a resultar na criação de uma má imagem institucional, que faz com que os cidadãos e a própria sociedade percam a confiança no Sistema.
O “deprimente espetáculo” observado também provoca problemas na Ordem Pública, uma vez que se começa a verificar congestionamento e desordem nas zonas de Lojas de serviços da AIMA; uma vez que não são prestadas as condições necessárias para o tempo de espera que se tornou condição normal para quem procura a satisfação de um serviço de competência desta agência. As pessoas estão sujeitas à falta de bancos ou sítios de repouso enquanto esperam; à falta de casas de banho e condições de higiene; à falta de ar condicionado e/ou aquecimento; e, de a questões de falta de segurança que é verificada pelo facto das pessoas esperarem na rua.
A conclusão é simples, o que causa as filas à porta da AIMA, a insatisfação dos clientes, a falta de eficácia e a má imagem que está a ser criada da Administração Pública é a má gestão gritante que está a ser feita no instituto e que está a minar a credibilidade do mesmo.
3. A Privatização
Fala-se no fenómeno de "fuga para o direito privado" proveniente da reforma e reestruturação da Administração Pública.
A propósito deste fenómeno tem se em consideração a "Comissão para a Qualidade e Racionalização da Administração Pública" que estabeleceu os princípios orientadores do processo de reforma da AP, esta comissão teria então competência para fazer recomendações com vista a identificar atividades suscetíveis de privatização, delimitar as diretrizes para o desenrolar do processo de privatização propriamente dito, entre outras.
Nesse âmbito a referida Comissão mostra-se empenhada em introduzir na AP portuguesa os valores de competitividade e liberdade de escolha que entendem ser chave para potenciar novas práticas e novas formas de estar que incidem na Qualidade (é associada a dois benefícios económicos: o aumento da produtividade empresarial e a economia de custos para a AP (que se traduz na melhor qualidade e menos custos do produto)), na Racionalidade (associada à ideia de "economia de meios ou procedimentos" traduzindo-se novamente numa redução de custos para a AP), e na Convergência.
São então as principais mudanças introduzidas pela Comissão (as que mais relevam para o estudo da privatização): Repensar as missões da AP; dinamizar novos modelos estruturais; diminuição da intervenção estatal; envolver a sociedade. São, a propósito da prossecução destas mudanças, adotados dois tipos de estratégia: o controlo das despesas públicas; e as privatizações.
É a respeito destas mudanças em que é desenvolvida uma tese que dita que a humanidade se encontra no preciso momento de viragem para uma verdadeira nova era, marcada pelo "desenvolvimento das nossas antigas instituições" e pela recriação quer das estruturas sociais, quer das estruturas políticas e administrativas ("Criando uma Nova Civilização" 5 - de acordo com a qual a todos os níveis preconizam a substituição a substituição da homogeneidade da sociedade industrial, pela heterogeneidade desta sociedade a que chamam da "Terceira Vaga" (p.52)).
A professora Maria João Estorninho concorda que o modelo de AP proposto pela Comissão reconduz-se na perfeição a estes novos ideais, na medida em que procura libertar a AP da maioria das suas tarefas tradicionais, típicas do Estado Social e da Administração prestadora. "Opta-se, sem margem para dúvidas, por um "conceito de Administração garante da prestação de serviços em alternativa ao de Administração prestadora.
Concretizando agora um estudo do conceito de privatização propriamente dito, sabe-se que, num sentido restrito, de acordo com o professor Sousa Franco, esta implica a passagem de bens do setor público para o setor privado, neste contexto o professor faz ainda a distinção entre duas realidades, "público sob formas privadas" e "genuinamente privado", concluindo na hipótese de uma "falsa privatização e verdadeira privatização", respetivamente.
Importa analisar detalhadamente as "falsas privatizações" por serem estas causadoras da designada "fuga para o Direito Privado" onde se verifica que a AP adota formas de organização e/ou formas de atuação jurídico-privadas, para com isso "escapar" ao regime de direito público a que normalmente está sujeita.
Segue se o capítulo referente à "Reação da doutrina jurídico-administrativa à fuga para o Direito Privado".
Primeiramente, faz se referência ao conceito de "Daseinsvorsorge" entendido pela professora como uma figura de contornos pouco nítidos - traduz-se, de uma forma um tanto antiquada, nos serviços sociais do Estado (Os serviços de interesse geral também conhecidos como serviços públicos), que são entendidos como o padrão de vida de uma sociedade moderna tais como eletricidade e serviços de transporte ou abastecimento de água.
A doutrina jurídico-administrativa liberal, no enredo dos serviços de interesse geral e do bem-estar dos cidadãos, encontra uma solução na proteção dos direitos dos particulares através da limitação progressiva das prerrogativas administrativas, considerando que assim deve ser uma vez que o bem-estar dos particulares reside na autonomia da decorrência das suas atividades privadas e não na intervenção do Estado para o melhor desempenho das mesmas.
Em contraposição com o que acontece na atualidade, desaparece a tradicional separação entre o Estado e a Sociedade fruto de uma exigência crescente de bem-estar, significa pois que se torna difícil de distinguir a atuação do Estado da atuação da Sociedade como também definir a sua relação de aproximação e influência recíproca - Prosper Weil adjetiva este fenómeno como um verdadeiro "emaranhado das realidades administrativas" - o que por sua vez origina um certo "enfraquecimento" do Direito Administrativo dada a submissão parcial da AP ao Direito Privado.
garantias dos particulares, em face dessas novas realidades administrativas. A professora alerta ainda para a insuficiência que a doutrina revela quanto ao tratamento de matérias sucessórias ao Estado-Providência, nomeadamente o facto de a doutrina ainda não ter conseguido adaptar-se totalmente às exigências do Estado Social e estar mais uma vez a ser ultrapassada pelos acontecimentos que ao seu redor parecem montar um novo Estado Pós-Social.
Em resposta aos problemas atrás propostos são apontados três critérios distintos: a) critério das finalidades a prosseguir pela AP; b) critério dos tipos de relações jurídicas estabelecidas entre ela e os particulares; c) critério das formas jurídicas da atuação administrativa.
a) As classificações da AP são definidas pelas próprias finalidades da atividade administrativa, sendo assim, a perspetiva das tarefas desenvolvidas pela AP em relação aos particulares deve consubstanciar o objeto de estudo deste critério atendendo há insuficiência da distinção tradicional entre administração reguladora e administração prestadora, típica da atividade administrativa do Estado Social, devendo-se agora adotar a expressão "trilogia conceitual" com o acréscimo de um novo tipo de administração, administração planificadora - reflexo da evolução que a AP sofreu ao longo dos tempos desde a passagem da Administração Liberal (limitada a uma função reguladora) à Administração Social (assume tarefas de bens e serviços públicos) e desta à Administração Pós-Social (visa tornar-se essencialmente numa entidade gestora assumindo tarefas de planeamento, fomento e controlo), de acordo com a visão da professora.
b) Para a explicitação deste critério é fundamental a distinção entre a atividade administrativa agressiva e a atividade administrativa de assistência consoante os meio utilizados pela AP impliquem ou não uma agressão à esfera jurídica do particular, posto isto, tem se um tipo de atividade administrativa agressiva quando esta atua unilateralmente e de forma vinculativa proibindo, ordenando, decidindo, e deste modo limitando a liberdade do particular.
c) Aqui deve ser feita a distinção entre a Administração Pública que atua sob formas jurídico-privadas daquela que atua sob formas de direito público. Segundo o ensinamento de Wolff nesta última figura é de notar a diferença na atividade administrativa jurídico-privada da Administração que atua segundo o Direito Privado, e a Administração que atua segundo o Direito Privado Administrativo.
Neste sentido a professora Maria João Estorninho convergiu na opinião de que apesar de ainda não se poder falar numa verdadeira “teoria geral da atividade de direito privado da Administração Pública” 6, caso esta existisse seria crucial a reforma de matérias quanto:
1) aos fins a prosseguir pela AP (redefinição das áreas de atividade administrativa em função das novas conceções acerca do papel do Estado Pós-Social);
2) à natureza das entidades que desempenham tais tarefas (redefinição do quadro orgânico da AP);
3) às exigências do princípio da legalidade (e, nomeadamente quanto a uma eventual diversidade de graus de vinculação);
4) ao regime das várias formas jurídicas de atuação administrativa (reformulando os princípios comuns a todas e criando o regime concreto de cada uma);
5) ao quadro de garantias dos particulares (repensando a questão dos tribunais competentes e, em última instância, questionando a própria dualidade jurisdicional).
No que diz respeito ao conceito atrás mencionado, o "Direito Privado Administrativo" 7, importa referir uma figura que aparenta ser semelhante, o "Direito Administrativo Privado", serão estes conceitos condizentes? A professora Ana Raquel Coxo admite que enquanto que o Direito Administrativo Privado parece traduzir a ideia do Direito Administrativo aplicável a entidades que,
exercendo funções administrativas pautam a sua atividade pelo direito privado (coloca se o acento tónico no Direito Administrativo, que aparece como direito conformador do Direito Privado), o Direito Privado Administrativo embora traduza o mesmo propósito adota uma perspetiva distinta em que o Direito Privado é tido como direito regulador de uma determinada entidade que exerce funções administrativas, neste sentido é conformado ou até afastado em determinadas circunstâncias quando se torna necessária a aplicação do Direito Administrativo (neste caso o acento tónico prende-se com o Direito Privado, aparecendo o Direito Administrativo num segundo plano, como direito de aplicação excecional).
Segundo uma ótica aproximada dos efeitos do processo de privatização, relembro que as entidades públicas, nos termos da Constituição, visam a exclusiva prossecução do interesse público, sendo que qualquer atuação para prossecução de fins privados seria inválida por desconformidade com os seus fins constitucional, legal e estatutariamente definidos, posto isto, a opção de privatização de uma entidade administrativa corresponde, na prática, à opção de atribuição da faculdade de prossecução de interesses privados a uma entidade que até então, prosseguia exclusivamente fins de interesse público.
Neste contexto o Professor Pedro Sanchéz faz referência a uma situação de "irredutível ambivalência" 8 ("ambivalência" - Carácter do que tem dois aspetos radicalmente diferentes, até mesmo opostos) refletida na conciliação dos anteriores mesmos fins de interesse público com quaisquer outros fins particulares que legitimamente venha a prosseguir, hipótese em que ocorre o envenenamento do interesse público pela manifestação do interesse privado. numa outra instância deve ser refutada esta ambivalência uma vez que desde que a entidade (mesmo privada) seja integrante do setor publico empresarial, constituída em função da prossecução do interesse público a sua atividade não será alvo de uma contradição entre fins públicos e privados. Conclui-se neste sentido que o fator decisivo para o controlo do movimento de privatização reside na fiscalização da decisão de transferência do setor público para o setor privado da propriedade dos meios de produção, visto que, enquanto uma entidade, formalmente pública ou privada, permanecesse sob a alçada ou sob controlo de outras entidades públicas, a exclusividade dos fins de interesse público nunca é posta em causa.
3.1. Noção de privatização
A privatização pode ser entendida como uma transferência para o setor privado ou até mesmo pode vir a significar a realização de parcerias entre o setor privado e o setor público (PPP) tendo em vista o fornecimento de determinados bens ou serviços (contratar serviços ou confecionar atividades), ou a adoção pelo setor público de processos de gestão privados, isto é, utilizados preferencialmente pelo setor privado.
Conforme Sousa Franco, a privatização pode ser analisada em três sentidos:
- em sentido amplíssimo - trata-se de políticas de privatização, com vista à transformação dos
sistemas económicos, “com o consequente esbatimento de orientações favoráveis à satisfação de necessidades pelo Estado e à sua intervenção na regulação da economia”.
Exemplos: Desregulação e desintervenção do Estado, inspirados pelo princípio do “Estados mínimo” e com a correlativa atribuição ao setor privado de um papel mais alargado;
- num sentido intermédio - traduz-se na atribuição ao Estado de formas ou instrumentos, ou
seja, transforma-se o mecanismo específico ou singular, autoritário e de direito público, da
intervenção do Estados num mecanismo jurídico-econômico em que o Estado de autoatribui
o regime jurídico comum ou se coloca numa posição idêntica aos particulares.
Exemplos: Criação de empresas de capitais mistos, a participação do Estado em empresas mistas, a atuação do Estado de acordo com regimes de direito privado.
Exemplos mais específicos: Privatização colaboração - Quando o Estado privatiza funções: através de “contracting out”, contratos de concessão, empreitada, fornecimento, recurso à mão de obra recrutada no mercado de trabalho e segundo formas de direito privado (contrato de trabalho, prestação de serviços)”.
Sousa Franco ainda refere que existe uma realidade “Público sob formas privadas”, onde não
considera ser uma verdadeira privatização. Ele afirma que só há uma “verdadeira privatização” que
acontece quando o essencial da propriedade, decisão, gestão e/ou execução ou atividade passa do
Estado ou de uma entidade pública para o setor privado. Neste sentido, considera ainda que, em todos
os casos que isso não acontece, como no caso de fundações de dotação pública ou sociedades de
capitais públicos, a atividade pública pode ser desenvolvida através de formas privadas, que “não
deixam de ser públicas”.
3.2. Tipos de Privatização
- Privatização de Serviços Públicos por transferência da atividade para o setor privado
Esta é a ideia de privatização em que a atividade até aí exercida pelo setor público passa a ser
assegurada pelo setor privado.
Esta transferência pode ser efetuada de várias formas:
- Venda ao Setor Privado de determinados meios de produção. Neste caso há uma contrapartida
pecuniária pelo que, para além dos objetos de eficiência econômica e racionalização de
despesas, há ainda um efeito positivo ao gerar receitas a partir do patrimônio do Estado.
Exemplos: Privatização dos serviços de telecomunicações ou de transportes públicos, ou ainda de
distribuição de gás e eletricidade.
Exemplos: Privatização dos serviços de telecomunicações ou de transportes públicos, ou ainda de distribuição de gás e eletricidade.
- Abstenção por parte do Estados de assegurar a provisão de determinados bens ou
serviços, fomentando assim alternativas privadas. Esta questão coloca -se em relação a
atividades já em desenvolvimento, através da extinção de organismos públicos, quer em
relação a novas relativamente às quais o Estado assume desde logo um papel exclusivamente
regulador. Na maioria dos casos esta forma de privatização é acompanhada de um esforço das
funções de regulamentação e fiscalização dos respetivos mercados.
Neste sentido, o Estado produtor, dá lugar ao Estado Regulador e fiscalizador, admitindo-se que se
ganha eficiência já que a gestão privada da produção de bens e serviços ganha em melhor afetação de
recursos disponíveis.
- Privatização dos Serviços Públicos através da Contratualização com o Setor Privado
Esta forma de privatização não é integral nem definitiva.
Esta é uma das formas mais utilizadas ao longo do tempo, quer sob a forma de adjudicação quer sob a
forma de concessão.
Nesta forma de privatização, os bens ou serviços em causa vão ser efetivamente produzidos pelo setor
privado em alternativa com o setor público.
A adjudicação de serviços traduz-se numa forma de privatização limitada no tempo e no âmbito uma
vez que estamos a falar de simples negociações de compra e venda concretas a fornecer em
determinado número ou durante determinado tempo. É, portanto, uma forma esporádica de utilização
das empresas privadas para assegurar a satisfação de determinadas necessidades.
A concessão, ao contrário da adjudicação, é um processo muito mais complexo. Esta não se limita a
uma simples compra e venda de determinado bem ou serviços, mas pressupõe uma associação efetiva
entre o setor público e o setor privado em relação a determinada atividade e durante um período de
tempo mais ou menos alargado. Neste sentido, é necessário que os responsáveis e dirigentes públicos
disponham de informações e conhecimentos de gestão do negócio e negociação que os coloque, pelo
Exemplos: Obtenção das fontes de financiamento para determinados investimentos públicos cuja construção e exploração é concessionada. Este facto, aliado à crescente integração e sofisticação dos mercados financeiros, justifica por si só a crescente importância e complexidade de negociação de
certos contratos de concessão.
- Privatização de Serviços Públicos por adoção de Métodos de Gestão Privados
Neste tipo de privatização a produção desses bens ou serviços é gerida como se fosse levada a
cabo pela iniciativa privada. Na prática do que estamos a falar é da adoção de determinados
mecanismos de mercado os quais são determinantes na gestão privada e que tendencialmente são
afastados na gestão pública.
No limite, esta abordagem pode levar a alteração das próprias estruturas de produção e distribuição, transformando órgãos da administração pública em empresas, sujeitas às mesmas regras e princípios de qualquer empresa privada, e criando um mercado para os bens ou serviços em causa. No entanto, na maioria dos casos não é possível adotar completamente o modelo privado, pelo que são apenas incorporadas algumas das características que supostamente asseguram a eficiência desse modelo o qual como sabemos assenta no funcionamento do mercado.
3.3. Princípios associados ao Setor Privado
Um dos princípios mais relevantes é a eficiência econômica. O setor privado é conhecido pela sua capacidade de alocar recursos de maneira eficiente, maximizando o retorno financeiro. Este princípio acaba por favorecer o controle dos custos e o aumento da produtividade e acaba por ser muito limitado no setor público devido a barreiras burocráticas que este setor detém.
Outros dos princípios essenciais é o da livre iniciativa e autonomia. Este princípio permite ao setor privado uma ampla margem de liberdade para inovarem como também nas tomarem decisões
adaptando -se rapidamente às mudanças no mercado.
O lucro tem um papel preponderante no setor privado, servindo como um impulsionador principal das atividades. Este princípio acaba por não só incentivar o investimento como também estimula de certa forma a competitividade entre as empresas, levando-as a melhorar constantemente os seus produtos e serviços para obter mais lucro. Neste sentido, surge também o princípio da competitividade na medida em que as empresas tendem a competir entre si para atrair consumidores e conquistar espaço no mercado. Este ambiente competitivo impulsiona a inovação e a eficiência.
Além dos princípios acima citados, o setor privado baseia-se no Princípio da Responsabilidade Contratual, As relações do setor privado são regidas por contratos que delimitam direitos e deveres às partes envolvidas. O que acaba por oferecer segurança jurídica e transparência
nas transações económicas.
Por fim, destaca-se a Orientação ao cliente como princípio basilar do setor privado. As empresas privadas têm como foco principal a satisfação das necessidades dos seus consumidores assim como as suas preferências, visto que o seu sucesso depende disso. Neste sentido, as empresas acabam por ajustar as suas estratégias para responder às necessidades dos seus consumidores.
3.4. Processo de Privatização
A lei n.º 11/90 - Lei Quadro das Privatizações (LQP) 9 - estabelece o Processo de Privatização em
Portugal. Neste sentido, o artigo 3.º desta lei, estabelece que o processo de privatização tem como objetivos principais modernizar as unidades económicas, aumentar a sua competitividade, reduzir o
peso do Estado na economia e diminuir a dívida pública.
No entanto, certas empresas são excluídas destes processos. O artigo 2.º desta mesma lei, refere
alguns exemplos: são eles as empresas cujo capital é protegido pelo artigo 86.º/3 da CRP ou que
operem em setores nos quais permite privatizações apenas até 49% do capital.
O artigo 6.º da LQP estabelece que as privatizações podem ocorrer de diversas formas, como a
alienação de ações representativas do capital social, o aumento do capital social, concursos destinados a candidatos qualificados ou vendas diretas, sendo estas recomendadas quando há razões de interesse nacional.
Em relação às receitas obtidas com as privatizações, estas devem constar no Orçamento de Estado e podem ser utilizadas para amortizar a dívida pública, liquidar dívidas do setor empresarial do Estado, pagar encargos decorrentes de nacionalizações e realizar novos investimentos no setor privado (artigo16.º da LQP).
4. A Administração Independente
A administração independente é uma modalidade de organização da administração que é prevista na C.R.P. no artigo 267º/3 “A lei pode criar entidades administrativas independentes”.
Estas entidades são privadas e têm um carácter excecional, só são criadas em situações de estrita necessidade e têm como objetivo prestar serviços públicos específicos. Geralmente salvaguardam a garantia de interesses fundamentais (direitos) previstos na Constituição.
Encontra-se à primeira vista uma grande vantagem para o Estado, permite salvaguardar a descentralização, desconcentração e pluralidade de órgãos que trabalham em prol do interesse público. A existência desta tipologia administrativa é um fenómeno cada vez mais recorrente na Europa.
O Prof. José Gomes Canotilho, afirma que estas “entidades administrativas independentes” Art. 267º/3 da C.R.P. asseguram a regulação e a administração de setores são sensíveis ao interesse público e que necessitam de estratégias de eficiência, de forma a desenvolver a atividade de forma livre, também protegem os direitos subjetivos e fundamentais.
Neste caso, defendemos que a A.I.M.A deverá transformar-se em “Instituição particular de interesse Público.”10 Definem-se por “pessoas coletivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas em parte, a um regime especial de Direito Administrativo.”11 Por isso, pretende-se submeter a agência referida a uma entidade que trabalhe em prol das necessidades sociais e coletivas e, com carácter privado, sob os princípios da reprivatização, desempenhe funções administrativas, tornando-a uma sociedade de interesse coletivo que tenha uma delegação estatal que permita controlar as atividades da mesma, neste caso, a “Agência reguladora das migrações”, o Prof. Diogo Freitas do Amaral intitula este método como “controlo público de atividades privadas” 12.
Como características institucionais destacam-se: o carácter privado da atividade, um misto entre gestão privada ou pública, e por fim, a regulação mista de direito público, neste caso, administrativo, e direito privado. Este método permite uma descentralização funcional e eficiente ao transferir poderes administrativos para uma entidade privada, de forma a desempenhar tarefas de interesse público, onde se inserem as atividades relacionadas com a emigração e asilo.
Defendemos que a A.I.M.A deve tornar-se uma sociedade de interesse coletivo que é definida pelo Prof. Diogo Freitas do Amaral como “empresas privadas de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Pública, ficam sujeitas a um regime jurídico específico traçado pelo Direito Administrativo.” 13
Este controlo administrativo pela agência, delegada pelo Estado, surge pelo facto desta empresa privada se dedicar a funções de prestação de serviços públicos que foram transferidos pela Administração por motivos circunstanciais. Neste caso, pelas problemáticas já referidas que põem em causa princípios de eficiência administrativa e da garantia de prestação de serviços públicos que são necessários para o bom funcionamento da sociedade.
Por isso, a “nova A.I.M.A” será regulada pelo regime previsto na Lei 67/2013 de 28 de agosto intitulada de “Lei Quadro das Entidades Administrativas Independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores privado, público e cooperativo” ou “Lei-Quadro das Entidades Reguladoras”.
No caso concreto, consideramos que a A.I.M.A. deverá ser uma sociedade de interesse coletivo de tipologia “Empresas que, a outro título, prestem serviços público de interesse geral”, porque é uma entidade privada com controlo de atividade da agência reguladora da migração” como delegado do Estado para garantir que a atividade respeite os interesses públicos, mas não tem qualquer ação do Estado, senão seria uma empresa participada. Existem outras espécies de sociedades de interesse coletivo, como: Sociedades concessionárias de serviços público, de obras públicas, ou de exploração de bens de domínio público; Empresas participadas (em que as entidades públicas não exercem influência dominante) que prestem serviços públicos ou serviços de interesse geral; Outras empresas, participadas ou não, que exerçam poderes públicos; Empresas que exerçam atividades em regime de exclusivo ou de privilégio não conferido por lei geral”. 14
As entidades referidas têm privilégios atribuídos pelo Estado e que as diferenciam das restantes. São eles: benefícios fiscais e isenções, requerimento de terrenos para utilidade pública sempre que se necessite de um local para as instalações da empresa, benefícios no regime das empreitadas e obras públicas. Como deveres ou encargos: pode haver incompatibilidade remuneratória baseado no princípio legal de salário mensal de base, no caso de empresas participadas, ficam sujeitas à legislação e aos princípios administrativos, submissão à fiscalização efetuada por delegados do Governo e do Ministério da Administração Interna.
O delegado do Governo não está integrado na hierarquia da entidade privada, é apenas um órgão que é reconhecido e enviado para a fiscalização do bom cumprimento das atividades em prol dos interesses do Estado. Só há delegação deste órgão quando a lei confira esse direito ou quando o Estado detêm ações dessa empresa. No caso concreto, aplica-se as competências conferidas ao Governo para tal.
Por fim, falta apenas uma questão para definir. Esta sociedade coletiva de interesse público como empresa participada que presta serviços públicos ou serviços de interesse geral faz ou não parte da Administração Pública? Para a resposta a esta pergunta pode-se recorrer a duas teses doutrinárias:
· Tese Clássica – Defende que as entidades privadas são pertencem à Administração Pública e que trabalham em cooperação com a mesma, mas não a integram. É defendida pelo Prof. Diogo Freitas do Amaral;
· Segunda Tese – Defendida pelo Prof. Armando Marques Guedes, baseia-se na ideia de que as sociedades coletivas de interesse público são órgãos indiretos da Administração devido ao seu objetivo de ter uma atividade em prol do interesse público. Esta tese obriga a perda do seu carácter privativo.
Entendemos que a tese clássica se adequa melhor à nossa defesa relativamente à privatização
A.I.M.A, sendo que pretendemos aplicar as vantagens da privatização para um serviço público produtivo e eficiente com foco na organização e satisfação dos interesses sociais. A garantia dos direitos fundamentais deve prevalecer em qualquer atividade com objetivos de satisfazer necessidades coletivas. Não fazendo, a nosso ver, qualquer sentido que a sociedade coletiva se integre na Administração Pública, porque seria uma contradição relativamente à nossa posição focada na privatização da agência, mesmo com uma outra a controlar a sua atividade em nome do Estado.
5. Conclusões
A problemática das longas filas à porta da AIMA evidencia a necessidade urgente de reestruturar os serviços de atendimento ao público da mesma, assegurando a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, como o Direito à Dignidade, ao Trabalho e à Saúde. A solução proposta de privatização integral, sujeita ao controlo de uma agência reguladora, oferece uma resposta estratégica, equilibrando eficiência administrativa com a proteção dos interesses públicos.
A proposta de privatização, tal como delineada neste trabalho, não é meramente um processo de transferência de competências, mas antes um paradigma inovador que visa combinar a eficiência e a flexibilidade do setor privado com a salvaguarda dos interesses coletivos, assegurada por uma entidade reguladora independente. Esta solução não implica a renúncia do papel do Estado como promotor de garantia dos direitos fundamentais, mas sim uma redefinição do seu papel, agora mais focado na regulação e supervisão, permitindo que entidades privadas assumam a gestão operacional.
Este modelo híbrido de gestão, ao transformar a AIMA. numa sociedade de interesse coletivo sob o regime de uma agência reguladora, representa uma abordagem inovadora para garantir a proteção dos direitos dos migrantes e requerentes de asilo, respeitando simultaneamente a racionalização de recursos e a modernização administrativa. Não se trata de desresponsabilizar o Estado, mas de potenciar a sua capacidade de resposta por meio de parcerias estratégicas que promovam eficiência sem abdicar do compromisso ético e jurídico com a inclusão e a dignidade humana.
Assim, esta privatização, sob o modelo de gestão partilhada, apresenta não só uma solução viável para os problemas atuais, mas um avanço necessário na evolução da administração pública portuguesa, em consonância com as exigências contemporâneas de governação e responsabilidade social.
1 - ANA PINHO, “A Evolução das políticas de imigração e asilo em Portugal no contexto de uma Europa Comunitária”, Artigo, CEPESE (Centro de Estudos da População, Economia e Sociedade), Porto, vol.21, 2013, pp. 125;
2 - NORONHA RODRIGUES, “O Contencioso do Direito de Asilo e Proteção Subsidiária”, Centro de Estudos Judiciários, setembro de 2016, pp. 65;
3 - Decreto- Lei nº41/2023.
4- Site oficial da AIMA, Agência para a Integração, Migrações e Asilo – seccção “A AIMA”, separador “Sobre nós”.
5 - V. Alvin e Heidi Toffler “Criando uma Nova Civilização - A Política da Terceira Vaga” trad., Ed. Livros do Brasil, Lisboa, 1995, p.28.
6 - “A FUGA PARA O DIREITO PRIVADO: contributo para o estudo da atividade de direito privado da Administração Publica” p. 107-108
7 - “Direito Administrativo Privado: contributos para a compreensão do direito suis generis” p. 14-15.
8 - “Os Parâmetros de Controlo da Privatização administrativa: Instrumentos de Fiscalização Judicial da Decisão Jurídico-Publica de Privatização” pp. 77;
9 - Lei n.º 11/90 - Lei Quadro das Privatizações (LQP)
10 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 583
11 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 584
12 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 585
13 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 593
14 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 595
Referências
COXO, ANA RAQUEL (2015). Direito administrativo privado: contributos para a compreensão do direito sui generis. Nova Causa.
FERNÁNDEZ SANCHÉZ, PEDRO (Novembro, 2009). Os Parâmetros de Controlo da Privatização Administrativa: Instrumentos de Fiscalização Judicial da Decisão Jurídico-Pública de Privatização. EDIÇÕES ALMEDINA, SA.
AMÁLIA, “Privatizações dos Serviços Públicos - que futuro?
JÚLIO CESAR LEON MAESTRE, “Privatizações em Portugal”: (Período 1997-2017) - Universidade de Coimbra, julho de 2019
MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A fuga para o Direito Privado”, ALMEDINA
DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, 3.º ed. ALMEDINA
Decreto-Lei n.º 41/2023, de 2 de junho – disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/41-2023-213881448
AIMA, “Agência para a Integração, Migrações e Asilo” – disponível em https://aima.gov.pt/pt
AIMA, “Conheça a AIMA” – disponível em https://aima.gov.pt/pt/a-aima
AIMA, “Sobre nós” – disponível em https://aima.gov.pt/pt/a-aima/sobre-nos
ANA PINHO, “A Evolução das políticas de imigração e asilo em Portugal no contexto de uma Europa Comunitária”, Artigo, CEPESE (Centro de Estudos da População, Economia e Sociedade), Porto, vol.21, 2013, pp. 123-139 – disponível para consulta em: https://www.cepese.pt/portal/pt/populacao-e-sociedade/edicoes/populacao-e-sociedade-n-o-21/a-evolucao-das-politicas-de-imigracao-e-asilo-em-portugal-no-contexto-de-uma-europa-comunitaria
VÁRIOS AUTORES, “O Contencioso do Direito de Asilo e Proteção Subsidiária”, Centro de Estudos Judiciários, setembro de 2016, pp. 41-60 (Andreia Sofia Pinto Oliveira), 61-102 (Noronha Rodrigues), 165-198 (Ana Rita Gil), 289-406 - disponível para consulta em:https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/50947/1/eb_o_contencioso_do_direito_de_asilo_e_protecao_subsidiaria.pdf#page=197
VASCO PEREIRA DA SILVA, “Caracterização do Direito Administrativo Nacional na Perspetiva do Direito Europeu-Portugal”, em Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras, Coimbra, Almedina, 2019, pp 155-236
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 583-599
JOSÉ GOMES CANOTILHO, Constituição da República Portuguesa Anotada - Volume II – Artigos 108º a 296º, Coimbra, Almedina, 4ª Edição, 2010, pp. 810-811
Lei-Quadro das Entidades Reguladoras – Lei 67/2013 de 28 de agosto – disponível para consulta em: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/lei/2013-106955825
V. Alvin e Heidi Toffler “Criando uma Nova Civilização - A Política da Terceira Vaga” trad., Ed. Livros do Brasil, Lisboa, 1995
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