Trabalho blog - Sofia Brilha

 

As limitações do poder discricionário e até onde o 

princípio da legalidade se pode estender 

Sumário: 1. Introdução - 2. Princípio da legalidade - 3. Poder Discricionário - 3.1 Conceitos Indeterminados - 4. extensão do Princípio da legalidade - 5. Limitações do Poder Discricionário - 6. Conclusão Crítica

Resumo: O trabalho apresentado tem como objetivo uma análise do princípio da legalidade e do poder discricionário e como estes afetam as decisões da Administração. Estes são temas essenciais para a Administração, o princípio da legalidade é um pilar estruturante do Estado de Direito Democrático.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Administração; Princípio da Legalidade; Poder Discricionário; Código do Procedimento Administrativo; Constituição da República Portuguesa.

Siglas e Abreviaturas: CRP (Constituição da República Portuguesa); CPA ( Código do Procedimento Administrativo); p. (página); Cfr. (confrontar); Cit. (citação).

1. Introdução

No presente trabalho irá ser discutido o problema do poder discricionário e o alcance que o princípio da legalidade poderá ter na Administração, logo o objetivo é compreender a importância deste poder e como se conjuga com o princípio da legalidade. 

A discricionariedade da Administração é um tema debatido exaustivamente, o problema deste centra-se na forma como tal pode ser exercido e em que situações é aceitável. Em relação ao princípio da legalidade também ajuda com o problema do poder discricionário, porque é um ponto fulcral da Administração, que, além disso, garante a salvaguarda do interesse público.   

2. Princípio da legalidade 

A Administração é regida por um conjunto de princípios, neste trabalho será aprofundado o princípio da legalidade está presente no artigo 3º do CPA e no artigo 266º da CRP, segundo o professor João Caupers este “consubstancia-se na ideia de que os órgãos e agentes da Administração Pública somente podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por esta estabelecidos”, contudo existem divergências doutrinárias em relação ao alcance e conteúdo do princípio. 

O artigo 266 nº2 da CRP demonstra uma noção do princípio da legalidade em sentido amplo, incluindo também os princípios da legalidade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé. No sentido amplo da legalidade, trata-se de “um verdadeiro princípio da juridicidade”, existe compatibilidade com o Direito e uma vinculação aos princípios gerais.

Este princípio é um dos mais importantes da Administração Pública, visto que garante a conformidade com a lei. No entanto não foi sempre assim, durante o Estado Liberal o princípio da legalidade era “meramente formal y limitado”, no entanto este tem evoluído e atualmente, no Estado Pós-Social é um princípio “material y abierto”.

Segundo o professor João Caupers o princípio da legalidade tem duas funções: a de assegurar que o poder legislativo tem supremacia perante o poder administrativo e a de garantir os direitos e interesses dos particulares. Este também vai produzir dois tipos de efeitos, os negativos que profere a invalidade se a Administração violar a lei, os outros efeitos são os positivos, que acontecem quando os atos administrativos são conforme a lei, logo os efeitos deste ato não são suspensos.

3. Poder discricionário

A discricionariedade traz opções à ação administrativa, isto é, a lei deixa uma margem de liberdade para a decisão dos casos concretos, logo a autoridade terá que determinar que solução será a mais acertada dentro das soluções possíveis. 

O professor José Vieira de Andrade defende que a discricionariedade não é uma liberdade, é sim uma competência correspondente a uma função jurídica. Segundo o professor, a decisão tem que ser racional, pois tem que ser a solução que melhor corresponde ao interesse público segundo o que a lei determinou, respeitando assim o artigo 4º do CPA e o artigo 266 nº1 da CRP. 

Alguma doutrina portuguesa ainda acredita que o poder discricionário é uma liberdade de atuação da administração, igual ao que acontecia no Estado Liberal. No entanto segundo o professor Vasco Pereira da Silva, as decisões da Administração estão sempre determinadas pelo ordenamento jurídico, logo nunca serão livres, pois face à evolução do nosso sistema existe uma subordinação às regras e princípios do Direito Público.  

De acordo com o professor Freitas do Amaral e o professor Vasco Pereira da Silva, existe uma distinção entre o poder vinculado e o poder discricionário. Isto é, o poder vinculado é específico, ou seja, a Administração não tem uma margem para tomar a sua decisão, o que leva a “atos vinculados”. Já o poder discricionário, como foi referido anteriormente, tem uma opção mais aberta para tomar a decisão e leva a “atos discricionários”.  

O professor Vasco Pereira da Silva acredita também que todos os atos administrativos são vinculados, porém também são em parte discricionários. Este defende que a interpretação não 

está totalmente ligada à lei, pois para interpretar é necessário a existência de um poder discricionário. No entanto, o professor diz que a discricionariedade não leva à violação da lei, isto é, esta permite uma decisão específica a cada problema.  

Por último, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, sustenta a ideia de que existem três modalidades de discricionariedade. Uma delas é a discricionariedade em ação, esta é a escolha entre agir ou não; defende também a discricionariedade de escolha, ou seja, a escolha entre duas ou mais hipóteses de atuação descrita na lei. Por fim, a discricionariedade criativa, que acontece quando quem vai tomar a decisão age de forma criativa, no entanto sempre conforme a lei. Clarificando assim a diversidade que o poder discricionário provide à Administração.

3.1 Conceitos indeterminados

Os conceitos indeterminados são expressões que deixam uma margem para interpretação, logo esta margem tem de ser vencida pelo intérprete. Isto leva ao problema do poder discricionário e saber se o legislador tinha a intenção de o atribuir ou não à Administração.

 

Algumas normas usam conceitos indeterminados que levam há necessidade de uma interpretação normativa, porque estes conceitos não têm um sentido fixo e efetivo, o que leva o intérprete a fazer a uma interpretação concreta a cada caso.  

O professor Vasco Pereira da Silva afirma que a Administração tem que seguir sempre os princípios constitucionais e deve fundamentar as suas decisões. Para este existem três momentos na atuação da Administração, inicia-se pela interpretação da norma, decidindo a forma indicada para interpretar a norma, onde se pode revelar logo o poder discricionário; o 

segundo momento que acontece é a margem de apreciação; por último, existe a discricionariedade quanto à decisão, pois como foi referido, anteriormente, poderá existir mais que uma solução possível. 

Em suma, as expressões denominadas de conceitos indeterminados geram poder discricionário para a Administração, no entanto esta tem que encontrar a solução correta que irá beneficiar o interesse público. 

4. Extensão do princípio da legalidade

O princípio da legalidade é consideravelmente amplo, tendo em conta que a Administração Pública é também ampla e está totalmente subordinada à lei (artigo 266º CRP). O princípio tem algumas exceções, sendo estas o Estado de Necessidade, os Atos Políticos, a discricionariedade administrativa e o dever de obediência, estas exceções são apenas teorias. 

O referido primeiramente justifica as ações da Administração Pública em situações extremas, isto é, quando esta age de forma independente sem averiguação e sem justificações, este está previsto no artigo 3 nº2 do CPA. Para o professor João Caupers, o Estado de Necessidade é a única exceção do princípio da legalidade. Todavia, para o professor Marcelo Rebelo Sousa, esta situação é uma legalidade excepcional. Já para o professor Diogo Freitas do Amaral, tal como para o professor Marcelo Rebelo Sousa o Estado de Necessidade não é uma exceção, no entanto este acredita que como esta situação está expressa na lei, este deixa de ter carácter excepcional e extraordinário. 

No que diz respeito aos Atos Políticos alguma doutrina acredita que existe uma designação de ilegalidade a atos que acontecem por causa do exercício da função política, assim sendo, não podem ser subordinados a tribunais administrativos. Todavia, o professor Diogo Freitas do Amaral, não considera estes contrários à lei, porque o número 3 do artigo 3º da CRP afirma que a validade destes atos vai-se sujeitar à Lei Fundamental. Na minha concepção, a posição do professor é a mais acertada, visto que estes irão sempre ser sujeitos à lei, mais especificamente, à responsabilidade civil.

A discricionariedade administrativa é considerada, por alguns, uma exceção à aplicação do princípio da legalidade. No entanto, a meu ver, a teoria de que esta origina opções à Administração é a mais correta. A existência desta é, intrinsecamente, ligada à lei, logo não é uma exceção.   

Por último, o dever de obediência é definido pelo professor Diogo Freitas do Amaral como sendo a “obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob forma legal”. Assim sendo, para este dever acontecer, tem de derivar de um superior administrativo e deve ser de acordo com a lei. Para concluir, o professor anteriormente referido, defende este dever como sendo, realmente, a única exceção do princípio da legalidade.

Em síntese, o princípio da legalidade é fundamental no nosso ordenamento e muito extenso também. As exceções que este enfrenta são restritas e também divergem na doutrina. Do meu ponto de vista, o dever de obediência e o Estado de Necessidade são as únicas exceções, visto que no Estado de Necessidade pode-se agir de forma ilegal de forma a proteger um bem jurídico superior e não será punível por lei. Em relação ao dever de obediência,  presente no artigo 128º, nº1, alínea e) do Código do Trabalho, se alguém acatar uma ordem contrária à lei do seu superior estamos perante uma exceção.    

5. Limitações do poder discricionário 

O poder discricionário proporciona alguma liberdade à Administração, no entanto não se pode dizer que esta seja absoluta. Este é limitado pela lei, ou seja, limites legais, porque o órgão a quem compete a decisão não pode determinar a sua decisão por um fim que não se possa retirar da legislação, contudo tem de garantir o que o interesse público é satisfeito, segundo o artigo 266 nº1 da CRP. Segundo o professor Diogo Freitas do Amaral, a decisão será baseada em critérios retirados da lei, logo terá sempre que ter fundamentos na legislação e consequentemente não satisfará individualismos. Os princípios constitucionais também vão limitar este poder, estes dirigem como a Administração vai atuar. 

Por outro lado, este também é limitado pela autovinculação, pois a Administração pode elaborar autonomamente normas que ela própria terá que obedecer, logo tem que seguir os critérios impostos por ela mesma.   

Por fim, segundo o professor Vasco Pereira da Silva, os tribunais também podem controlar o exercício do poder discricionário, enquanto controlam integralmente o poder vinculado, isto porque todos estes aspetos estão subordinados ao Direito. A Administração está sujeita ao controlo jurisdicional, a título de exemplo, pode-se usar o princípio da boa administração.

Concluindo, as limitações do poder discricionário são os limites legais, a autovinculação e os tribunais, pois mesmo este poder trazendo opções que se possam considerar um tipo de liberdade, terá sempre que ser vinculado e sujeito à lei. 

6. Conclusão crítica 

A conexão do poder discricionário com o princípio da legalidade é um tema de divergência na doutrina. A meu ver, este poder é essencial na aplicação da lei, especialmente, na forma que este permite adaptar a solução às diferenças de cada caso, mesmo sendo temas complexos, continuam a ser pilares do Direito Administrativo.  

O professor Marcello Caetano argumenta que o poder discricionário é uma exceção ao princípio da legalidade, o que leva à conclusão de que existe uma área em que a Administração tem total controlo, logo não há meios de regulação. Contudo, na minha opinião, o poder discricionário é um complemento, pois vai permitir à Administração definir os conceitos indeterminados que, eventualmente, a lei engloba. Logo acho que é um equívoco dizer que o poder discricionário é uma liberdade porque a evolução do ordenamento gerou regras e princípios incontornáveis e totalmente vinculativos.

A Administração tem poder discricionário, todavia este não pode ser comparado à vontade livre dos particulares, pois a vontade desta tem que ser normativa e vinculada à perseguição dos interesses públicos e também é vinculada pelos seus atos e terá sempre que responder por estes.   

Em suma, a posição que acho mais acertada é a defendida pelo professor regente, pois não é correto afirmar que o poder discricionário é uma exceção quando este terá que ser sempre conforme à lei e ao interesse público superior.

Referências bibliográficas: 

CAUPERS, João, EIRÓ, Vera, “Introdução ao Direito Administrativo, 12.ºEdição, Âncora editora, 2016;

AMARAL, Diogo Freitas do:

“Curso de Direito Administrativo, Volume I, 4.ªEdição, Almedina, 2015;

“Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4ªEdição, Almedina, 2016;

SILVA, Vasco Pereira da, “El Principio de Legalidad sin fronteras” in Revista de derecho constitucional europeo, n.º31, 2019;

SOUSA, Domingos Pereira de, “Legalidade, Vinculação e Discricionariedade na Administração Tributária” in in De Legibus, Revista de Direito, nº0, 2020, pp. 39 a 71.

Trabalho realizado por:

- Sofia Brilha, 69476, subturma 17