Trabalho do blog - Susana Djuf
A DISPENSA DA AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS (ARTIGO 124.º DO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO): DISCRICIONARIEDADE OU VINCULAÇÃO LEGAL?
THE WAIVER OF THE HEARING OF INTERESTED PARTIES (ARTICLE 124.º OF THE CODE OF ADMINISTRATIVE PROCEDURE): DISCRETION OR LEGAL OBLIGATION?
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Susana Cristina Gomes Djuf (1)
1. A audiência dos interessados no procedimento Administrativo
O direito de audiência dos interessados previsto no artigo 121.º do Código do Procedimento Administrativo concretiza o direito de participação, constituindo, nas palavras de Vasco Pereira da Silva: “uma manifestação particular da participação no procedimento administrativo" (2).
Tal como observa Parejo Alfonso, “a importância da função participativa do procedimento tem vindo a crescer a par da extensão, da intensidade e da complexidade das tarefas públicas, da intervenção administrativa, por um lado, e da generalização do fenômeno de entrega ou remissão à Administração, pelo legislador, da tomada de decisões, por outro lado (...)” (3).
Esta evolução permite, segundo Vasco Pereira da Silva, “não só uma melhoria de qualidade das decisões administrativas, possibilitando à Administração uma mais correta configuração dos problemas e das diferentes perspectivas possíveis da sua resolução, como também torna as decisões administrativas mais facilmente aceites pelos seus destinatários”(4).
Assim, a abertura do procedimento administrativo à opinião dos cidadãos representa uma transformação significativa no modelo de Administração que passa de uma lógica “autoritária” a uma administração de “serviço".
Deste modo, a audiência dos interessados surge não apenas como uma exigência legal, mas também como uma expressão prática da legitimidade democrática da atuação administrativa
1.1. Princípios gerais do procedimento administrativo que moldam o princípio da audiência dos interessados
O direito de audiência dos interessados deve ser compreendido à luz dos princípios estruturantes do procedimento administrativo, consagrados nos artigos 3.º a 12.º do Código do Procedimento Administrativo. Estes princípios orientam toda a atividade administrativa.
O primeiro princípio a ser analisado é o princípio da prossecução do interesse público, consagrado nos artigos 266.º da CRP e 4.º do CPA. Segundo Freitas do Amaral, este princípio constitui “o motor da Administração Pública” (5), na medida em que a atuação administrativa visa satisfazer o interesse público, que representa simultaneamente o ponto de partida e o fim da sua atuação.
No entanto, este princípio encontra-se limitado, por outros princípios fundamentais, como o princípio da legalidade previsto no artigo 3.º do CPA, que obriga a Administração a agir estritamente dentro da lei, e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares estabelecido no artigo 4.º do CPA , que impõem a salvaguarda das posições jurídicas subjetivas dos cidadãos, sendo por isso um princípio que funciona como garantia procedimental.
No que respeita ao princípio da boa fé, consagrado no artigo 10.º do CPA, este impõe que tanto a Administração como os particulares atuem e se relacionem em conformidade com as regras da boa fé.
A exigência de boa fé manifesta-se na forma como a Administração conduz o procedimento devendo respeitar legítimas expectativas, evitar comportamentos contraditórios e ponderar os valores jurídicos fundamentais a cada situação concreta. O princípio da boa fé contribui, assim, para uma atuação administrativa mais ética e respeitadora dos interesses dos interessados.
Relativamente ao princípio da imparcialidade, este encontra-se previsto no artigo 9.º do CPA. Este princípio apresenta uma dupla vertente. Por uma lado, uma vertente negativa, que segundo Freitas do Amaral,”traduz-se na ideia de que os titulares de órgãos e os agentes da Administração Pública estão impedidos de intervir em procedimentos, atos, ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenha relações económicas de especial proximidade (...) (6)”.
Por outro lado, existe uma vertente positiva, que impõe à Administração Pública o dever de ponderar, de forma objetiva e equitativa, todos os interesses relevantes no caso concreto. Como refere o mesmo autor, “a imparcialidade aparece-nos como (...) um dever, por parte da Administração Pública, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interessados privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adoção (7)”.
Neste sentido, o direito de audiência dos interessados surge como instrumento essencial para o cumprimento do princípio da imparcialidade, ao permitir à Administração aceder a diferentes perspetivas antes de tomar uma decisão.
O princípio da participação é outro dos princípios que moldam o direito de audiência dos interessados. Encontra-se consagrado nos artigos 267.º, n.º5, da CRP e no artigo 12.º da CPA. Este princípio impõe aos órgãos administrativos o dever de assegurar a participação dos particulares nos procedimentos que lhes digam respeito, nomeadamente através da respectiva audiência.
A participação dos interessados pode assumir diversas formas. A mais relevante é o direito de audiência prévia dos particulares. Contudo, o princípio da participação manifesta-se também noutras dimensões, como o direito de formular sugestões e de prestar informações à Administração, e o ônus de colaboração dos interessados na fase de instrução do procedimento.
Trata-se, assim, de um princípio que reforça a legitimidade e transparência da atuação administrativa, aproximando os cidadãos da tomada de decisão pública.
Por fim, o princípio do contraditório, enquanto subprincípio da participação, garante que todas as partes envolvidas num procedimento administrativo tenham a oportunidade de se manifestar e de defender os seus direitos e interesses antes que a decisão seja tomada. Em outras palavras, é o direito que as partes têm de responder a alegações ou provas que possam afetar o seu direito ou interesse.
1.2. A consagração legal da audiência dos interessados
O direito de audiência dos interessados está expressamente consagrado no CPA, assumindo-se como uma das fases do procedimento administrativo.
O principal preceito legal é o artigo 121.º do CPA, que estabelece o dever da Administração de garantir a audiência dos interessados antes da tomada de decisões administrativas que possam afetar direitos e interesses legalmente protegidos.
Trata-se de uma norma que possui um caráter vinculativo, ou seja, a audiência constitui uma obrigação da Administração, salvo nos casos expressamente previstos na lei, que permitem a sua dispensa, nomeadamente nos termos do artigo 124.º do CPA.
O CPA desenvolve esta matéria em vários artigos: O artigo 122.º determina que a audiência pode realizar-se por escrito ou oralmente, sendo os interessados notificados com, pelo menos, 10 dias de antecedência. A notificação deve conter o projeto de decisão e os elementos necessários para que possam exercer o seu direito de pronúncia.
O artigo 123.º regula a audiência oral, que pode ocorrer presencialmente ou por teleconferência. A falta de comparência do interessado não impede a realização da audiência, salvo se houver justificação. Nestes casos, deverá ser lavrada acta com o resumo das alegações apresentadas.
O artigo 124.º prevê os casos excepcionais em que a audiência pode ser dispensada, como por exemplo, situações de urgência, risco de prejuízo grave para o interesse público, número excessivo de interessados, ou quando a decisão for inteiramente favorável. Nestes casos, a Administração está obrigada a fundamentar a não realização da audiência.
Por último, o artigo 125.º admite a realização de diligências complementares, de forma oficiosa ou a pedido dos interessados, sempre que estas se revelem convenientes para a instrução do procedimento.
2. A dispensa da audiência nos termos do artigo 124.º do CPA
O artigo 124.º do CPA enumera um conjunto de situações excepcionais em que pode ser dispensada a audiência dos interessados. Esta norma revela-se de grande importância, na medida em que permite à Administração adotar decisões sem ouvir os particulares, desde que se verifiquem os requisitos previstos neste artigo. No entanto, a possibilidade de afastar o contraditório exige um exercício de ponderação e fundamentação, sob pena de se colocar em causa a legitimidade do procedimento.
2.1. Pressupostos legais para a dispensa
O artigo 124.º do CPA enumera as situações em que pode haver dispensa dos interessados. Assim, pode haver dispensa dos interessados quando: a decisão seja urgente, (alínea a)); quando os interessados tenham solicitado o adiamento da audiência e, por facto que lhes seja imputável, não tenha sido possível fixar nova data (alínea b)); quando seja razoavelmente previsível que a realização da audiência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão (alínea c)); quando o número de interessados seja tão elevado que a audiência se torne impraticável, devendo, nesse caso, recorrer-se a consulta pública (alínea d)); quando os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre questões relevantes para a decisão e sobre os meios de prova” (alínea e)); e por fim, quando os elementos constantes do procedimento conduzam a uma decisão inteiramente favorável aos interessados (alínea f))..
2.2. A noção de urgência e o risco de prejuízo grave para o interesse público
Segundo Freitas do Amaral, a situação prevista na alínea a) do artigo 124.º, referente à urgência da decisão, caracteriza-se por ser uma ”(...) realidade ordinária, ainda que eventual, da atuação da Administração. É ordinária, na medida em que está prevista na lei para situações em que se verifique um perigo atual e iminente, suscetível de ameaçar a satisfação de um interesse público legalmente protegido, exigindo uma atuação imediata e inadiável por parte da Administração (...). Simultaneamente, é eventual, pois só se concretiza quando tal situação de perigo efetivamente se verifique (8)”.
Os procedimentos administrativos de urgência refletem formas simplificadas de atuação, justificadas pela necessidade de celeridade na tomada de decisão. Trata-se de um aspecto evidente do funcionamento da Administração, cuja relevância se torna clara através de exemplos legais. Um desses exemplos encontra-se no artigo 19.º do CPA, que permite a um órgão colegial deliberar sobre assuntos não incluídos na ordem do dia, desde que dois terços ou mais dos seus membros reconheçam haver urgência na sua deliberação imediata.
Este tipo de atuação urgente, embora excecional na sua forma, está expressamente prevista na lei e faz parte do agir administrativo normal, ainda que adaptado a situações em que o tempo constitui um fator crítico. Como tal, não se trata de uma atuação arbitrária ou ocasional, mas sim de uma forma legal especial de atuação, prevista para responder com eficácia à tutela do interesse público.
Esta decisão de dispensar a audiência dos interessados implica que a Administração avalie concretamente a situação, devendo demonstrar que o tempo necessário para ouvir os interessados comprometeria gravemente a eficácia da sua atuação
Já a alínea c) refere-se ao caso em que a audiência possa comprometer a execução ou utilidade da decisão, o que exige também uma ponderação cuidada, sobretudo quando estão em causa direitos fundamentais dos particulares. A pressa não pode justificar tudo, tem de haver um risco real, concreto e devidamente fundamentado.
2.3. A obrigação de fundamentação e a ponderação de interesses
Mesmo nos casos em que a lei admite a dispensa dos interessados, essa decisão não pode ser arbitrária. O artigo 124.º, n.º2 do CPA estabelece expressamente que a decisão final deve indicar as razões da não realização da audiência, o que implica um dever de fundamentação.
Este dever encontra-se ligado ao princípio da legalidade e da boa administração, obrigando a Administração a justificar concretamente porque optou por não ouvir os interessados. Assim, a fundamentação deverá demonstrar os requisitos legais que se verificam no caso concreto e que, mesmo dispensando a audiência, foram ponderados os interesses públicos e privados em causa.
Deste modo, a falta da audiência prévia dos interessados, nos casos em que seja obrigatória por lei, constitui uma ilegalidade que se traduz segundo Freitas do Amaral ”num vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial (9)”.
3. A margem de apreciação no artigo 124.º: discricionariedade ou vinculação
A possibilidade de a Administração dispensar a audiência prévia dos interessados quando esteja em causa uma situação de urgência ou risco de prejuízo grave para a saúde levanta a questão sobre a existência ou não de uma margem de discricionariedade. Esta margem de apreciação depende muitas vezes da utilização, pelo legislador, de conceitos indeterminados, como sucede, precisamente, com os termos “urgência” ou “prejuízo grave”.
Segundo Marcelo Rebelo de Sousa a discricionariedade consiste “(...) numa liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis (10)”. Contudo, esta liberdade não é ilimitada nem surge automaticamente sempre que surge um conceito indeterminado.
Como o próprio autor explica:
“Não é possível sustentar que a utilização de quaisquer indeterminados nas previsões das normas legais tem sempre como consequência a criação de uma margem de livre apreciação administrativa: se assim fosse, a atividade da Administração seria controlada pelos tribunais apenas numa extensão exígua, o que afigura incompatível com as exigências do Estado de direito”.
Desta forma, podemos concluir que a simples presença de um conceito indeterminado como a “urgência” não implica automaticamente uma atuação discricionária, pois depende da verificação de pressupostos legais estabelecidos. Só se pode falar verdadeiramente em discricionariedade quando houver mais do que uma solução juridicamente admissível, o que dependerá da interpretação do caso em concreto.
A jurisprudência tem seguido este entendimento. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de abril de 2022 (proc. n.º 03478/14.1BEPRT) (11), no qual se discute a atuação do Município do Porto em contexto de urgência e risco para a saúde, esclarece que, embora o conceito de urgência possa conferir alguma liberdade à Administração, esta não está isenta de observar as formalidades legais. O Tribunal entendeu que, embora o estado de necessidade ou urgência justificasse uma intervenção rápida, a Administração não poderia dispensar as formalidades procedimentais, como a audiência prévia, sem uma fundamentação clara e concreta da urgência.
Esta decisão reforça a ideia de que conceitos indeterminados como “urgência” e “prejuízo grave” não dão à Administração uma liberdade absoluta de decisão, sendo necessário que a Administração fundamente adequadamente a urgência e justifique o risco.
Dessa forma, ao aplicar o art 124.º do CPA, a Administração deve observar as condições legais, e a mera invocação de um conceito indeterminado como “urgência” não é suficiente para configurar uma atuação discricionária irrestrita. A Administração está vinculada a um processo de avaliação rigoroso, onde a existência de mais de uma solução juridicamente admissível é o fator determinante para que se fale em discricionariedade. Em síntese, a análise dos conceitos indeterminados e a aplicação rigorosa das formalidades procedimentais são cruciais para assegurar a legalidade da decisão administrativa.
Assim, nos termos do artigo 124.º do CPA, a atuação Administrativa está predominantemente vinculada à verificação dos pressupostos legais, não se tratando, por isso, em uma discricionariedade plena, mas antes de uma margem técnica de apreciação. Deste modo, o artigo 124.º do CPA traduz-se numa vinculação legal, e não numa verdadeira discricionariedade administrativa.
4. Conclusão
A audiência prévia dos interessados constitui uma das etapas fundamentais do procedimento administrativo, resultando diretamente dos princípios da prossecução do interesse público, do respeito pelos direitos legalmente protegidos dos particulares, da participação, da imparcialidade e da boa fé. No entanto, o legislador, ciente da necessidade de uma célere atuação administrativa em certas situações, consagrou no artigo 124.º do CPA a possibilidade de dispensa da audiência quando estivesse em causa as exceções previstas nesse mesmo artigo.
A análise deste regime revelou que a utilização de conceitos indeterminados, como “urgência” e “prejuízo grave”, não configura, por si só, uma fonte de discricionariedade administrativa. Pelo contrário, a atuação da Administração permanece fortemente vinculada à verificação concreta dos requisitos legais, tendo a Administração também a obrigação de uma fundamentação rigorosa que demonstra, não só, a existência efetiva da situação excecional, como também que esta situação justifica a omissão da regra da audiência.
Assim, a margem de apreciação que incumbe à Administração na aplicação do art 124.º do CPA, não corresponde a uma liberdade de decisão no plano jurídico, mas antes a uma margem técnica de avaliação e fundamentação dos factos. A decisão de dispensar não pode fundamentar-se em considerações de mera conveniência administrativa, sob pena de violação do princípio da legalidade.
Em suma, a dispensa da audiência dos interessados ao abrigo do artigo 124.º do CPA configura uma situação de vinculação legal e não discricionariedade administrativa, impondo à Administração um dever de atuação criteriosa, fundamentada e rigorosa.
5. Referências bibliográficas
Acórdão do STA de 7 de abril de 2022, proc. 03478/14.1BEPR;
Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Central - Introdução e princípios fundamentais, volume III, 1.º edição, Dom Quixote, 2006, p. 180;
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo”, vol. II, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, p. 33;
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo”, vol. II, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, p. 141;
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo”, vol. II, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, p. 144;
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo”, vol. II, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, p. 339;
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo”, vol. II, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, p. 323;
Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Lisboa, 2016, reimpr. 2021, p. 426;
Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Lisboa, 2016, reimpr. 2021, p. 400;
Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Lisboa, 2016, reimpr. 2021, p. 402.
A autora escolheu adotar o Novo Acordo Ortográfico na redação do presente trabalho.
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