Trabalho final: O ato administrativo e os avanços tecnológicos: uma reconfiguração do poder discricionário? (Constança Mendes, 69873)

 

O ato administrativo e os avanços tecnológicos: uma reconfiguração do poder discricionário?
The administrative act and technological advances: a reconfiguration of discretionary power?

Constança Mendes

 

Sumário: 1. O ato administrativo: definição e sistematização de elementos – 2. O poder discricionário e a relevância da vontade – 3. Os avanços tecnológicos na Administração Pública: contextualização e legislação aplicável – 4. O poder discricionário e os avanços tecnológicos: é possível compatibilizar? – 5. Conclusões.

Resumo: O presente artigo tem como finalidade a análise do poder discricionário e em que medida se poderá coadunar com os avanços tecnológicos que emergem no atual contexto. Evidenciam-se, em termos práticos, algumas adversidades, nomeadamente relativas à sensibilidade da máquina na tomada de decisões.

Palavras-chave: Administração Pública; Ato Administrativo; Poder Discricionário; Inteligência Artificial; Decisão Automatizada.

Abstract: The purpose of this article is to analyse discretionary power and the extent to which it can be brought into line with the technological advances emerging in the current context. In practical terms, some adversities are highlighted, particularly with regard to the sensitivity of the machine when making decisions.

Keywords: Public Administration; Administrative Act; Discretionary Power; Artificial Intelligence; Automated Decision.

 

 

1.  O ato administrativo: definição e sistematização de elementos

O artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo¹ fornece uma definição de ato administrativo. A partir deste preceito, podemos fazer uma decomposição do conceito de ato administrativo, que será, assim: a) uma decisão; b) no exercício de poderes jurídico- administrativos; c) que visa produzir efeitos jurídicos externos; d) numa situação individual e concreta.

A doutrina não se posiciona de forma uniforme² relativamente a este preceito, não obstante, e independentemente das críticas que lhe são dirigidas, merece reflexão individual cada um dos seus elementos.

Relativamente à decisão, consideramos, à semelhança de MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS3, que esta se caracteriza como um ato proveniente de uma conduta voluntária da Administração⁴.

Sendo tal decisão tomada no exercício de poderes jurídico-administrativos, apenas podem ser considerados como atos administrativos os que são praticados tendo em vista o desempenho da atividade administrativa de gestão pública, nos termos de normas de direito público, conforme sublinha DIOGO FREITAS DO AMARAL5.

A produção de efeitos jurídicos, também na esteira de MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, engloba todo e qualquer tipo de efeitos jurídicos⁶.

Sendo relativo a uma situação individual e concreta, têm de ser determináveis os destinatários do ato e as situações de facto a que se aplica. Assim não sendo, “não pode valer perante a ordem jurídica como ato administrativo, ou pelos menos como ato válido e eficaz⁷”.

Releva, finalmente, mencionar que, embora não seja mencionado pelo artigo 148.º do CPA, o ato administrativo é um ato unilateral, característica que permite a sua distinção relativamente à figura do contrato⁸. Assim, é “um ato jurídico que provém de um só autor, cuja declaração é perfeita (acabada, completa) independentemente do concurso de vontades de outros órgãos ou sujeitos de direito⁹”.

Sendo certo que a Administração está sujeita ao princípio da legalidade (presente no artigo 3.º do CPA e n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa¹⁰), a regulamentação dos atos não se apresenta uniforme – impõe-se, por conseguinte, a necessidade de proceder à distinção entre atos vinculados e atos discricionários. Enquanto que um ato administrativo realizado no âmbito de um poder vinculado não confere à Administração a possibilidade de efetuar qualquer escolha, uma vez que a lei fixa, de forma precisa, o comportamento a adotar, já não são estes os contornos assumidos pelo poder discricionário. No seu âmbito, e sendo este um conceito que gera, ele próprio, algumas controvérsias na doutrina¹¹, a Administração tem alguma margem de manobra, uma certa liberdade de apreciação, uma vez que “a lei não pormenoriza o sentido da atuação da Administração¹²”, não consubstanciando este princípio, a nosso ver, uma exceção ao princípio da legalidade¹³, uma vez que é a própria lei que confere este poder enquanto tal.

2.  O poder discricionário e a relevância da vontade
 

O artigo 1.º do CPA faz menção à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública. Esta ideia de vontade remete, sem sombra de dúvidas, para o elemento “decisão” do ato administrativo, supramencionado.

Na sequência do que acima se disse, no âmbito dos poderes vinculados a vontade será inequivocamente aquela que é atribuída pela lei para o caso concreto. Todavia, nos poderes discricionários, a questão densifica-se, uma vez que, neste contexto, a vontade da Administração reveste uma natureza funcional, devendo ser orientada pelo princípio da prossecução do interesse público (artigo 4.º do CPA). Assim, não se trata de uma vontade pessoal dos titulares dos órgãos administrativos, mas antes de uma vontade finalisticamente orientada – a margem de escolha deve ser exercida de modo racional, proporcional e fundamentado.

Como bem salienta MIGUEL PRATA ROQUE, a propósito dos comportamentos automatizados, “a vontade do titular do órgão constitui sempre pressuposto da própria existência da atuação administrativa – qualquer que seja a sua modalidade¹⁴”.

É a partir deste ponto que começam os questionamentos sobre se o poder discricionário se pode coadunar com a administração automatizada, uma vez que tal implica uma delegação¹⁵ da competência para a formação do elemento vontade a uma entidade não física, artificial, passível de, na nossa opinião um pouco cética, várias falhas decorrentes da sua própria natureza.

Resta ainda chamar a atenção para o facto de que o poder discricionário não é imune ao controlo, nomeadamente a um controlo de mérito, que só pode ser exercido pela Administração¹⁶. Para além disso, será sempre de verificar se foram respeitados os limites legais da discricionariedade, nomeadamente o respeito pelos princípios constitucionais que norteiam e vinculam a Administração Pública¹⁷.

3.  Os avanços tecnológicos na Administração Pública: contextualização e legislação aplicável.

Sendo uma realidade que se estende a todos os ramos do Direito, a automatização e a utilização de inteligência artificial no âmbito jurídico tem sido uma questão cada vez mais presente, debatida, e, naturalmente, controversa. Embora tenhamos restringido o nosso estudo ao Direito Administrativo, mais especificamente ao ato administrativo discricionário, devem ser feitas algumas observações em termos mais gerais.

Cumpre dar uma breve definição de um sistema de inteligência artificial, para efeitos do presente trabalho. Assim, propomos a definição que se faz presente no n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento (UE) 2024/1689 do Parlamento Europeu e do Conselho, que define um sistema de inteligência artificial como “um sistema baseado em máquinas concebido para funcionar com níveis de autonomia variáveis, e que pode apresentar capacidade de adaptação após a implantação e que, para objetivos explícitos ou implícitos, e com base nos dados de entrada que recebe, infere a forma de gerar resultados, tais como previsões, conteúdos, recomendações ou decisões que podem influenciar ambientes físicos ou virtuais”.

As decisões automatizadas, por seu turno, traduzem-se na condução dos procedimentos, através das operações tecnológicas de inteligência artificial, na produção de decisões de pouca ou de quase nenhuma interferência humana¹⁸.

Nesta sede, PEDRO COSTA GONÇALVES19 propõe uma interessantíssima distinção entre informática documental, que recolhe, seleciona e organizada e informática decisória, que ultrapassa esta ideia e toma, efetivamente, decisões. É clara a existência de manifestas diferenças entre estas duas designações. Pese embora a decorrência de mais de duas décadas desde a redação deste ensaio, e a evolução abrupta da tecnologia e da informática, é-nos possível concluir, em consonância com as circunstâncias vigentes, que serão em maior número as vantagens imputáveis à informática documental, nomeadamente a redução da burocratização e a melhoria da eficiência e eficácia da atuação administrativa. Mas, e as decisões automatizadas, aportarão assim tantos benefícios? Revelamos alguma relutância em aceitar, sem mais, esta premissa, considerando que, no estádio atual, as decisões automatizadas poderão, não obstante algumas vantagens, originar alguns problemas, a desenvolver posteriormente.

Importa, finalmente, contextualizar esta matéria relativamente à legislação que lhe é aplicável. Relativamente a diplomas nacionais, a automatização é mencionada de forma expressa no n.º 2 do artigo 35.º da CRP, sendo que o n.º 3 do mesmo artigo elenca algumas proibições. O CPA permite, por via do n.º 4 do artigo 62.º, a emissão automatizada de atos administrativos pelos balcões eletrónicos, enquanto que o artigo 14.º do mesmo diploma, num âmbito mais geral, remete para os princípios aplicáveis à administração eletrónica. A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, alude, no seu artigo 9.º, ao uso da inteligência artificial e de robôs, sendo que o n.º 2 deste preceito remete para decisões tomadas mediante algoritmos. Já no domínio da legislação europeia, importa mencionar o Regulamento (UE) 2024/1689 do Parlamento Europeu e do Conselho, a Carta de Direitos Fundamentais e Princípios para a Internet, bem como ainda algumas diretivas e regulamentos, de forma não exaustiva, dos quais são exemplos Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2009²⁰, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e o Regulamento 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados²¹.

É notória a carência de legislação relativamente a esta temática. Na esteira de VASCO PEREIRA DA SILVA22, consideramos que é necessária regulamentação, uma vez que terá de ser o Direito a regular o preciso âmbito de aplicação e os limites da automatização na Administração Pública. A falta de legislação compromete, na nossa perspetiva, não só a confiança nestes atos administrativos, como também a resolução de possíveis problemas que possam suscitar. A título de exemplo, fazemos referência a uma questão que tem vindo a ser também bastante debatida: a atribuição da responsabilidade por estes atos. Devemos imputar essa responsabilidade a uma máquina, ou, pelo contrário, haverão elementos suficientes para consubstanciar uma responsabilidade subjetiva? É este um tópico deveras interessante, que não iremos, porém, desenvolver, sob pena de extravasar o tema que nos propomos a analisar.

4.  O poder discricionário e os avanços tecnológicos: é possível compatibilizar?

A introdução e emergência da inteligência artificial no seio da Administração Pública, levanta questões cada vez mais urgentes sobre a sua compatibilidade com várias figuras clássicas do direito administrativo — em especial, o poder discricionário.

Aqui chegados, emergem várias questões, que, no fundo, se reconduzem apenas a uma indagação central: podemos compatibilizar o poder discricionário com a automação das decisões administrativas?

Em primeiro lugar, é prudente fazer uma menção ao poder vinculado, relativamente ao qual nos é mais fácil, à semelhança da maioria da doutrina, aceitar uma automação de decisões. Como se disse, existe uma margem de decisão exígua quanto ao poder vinculado. Tal significa que a máquina não necessita da sensibilidade de um decisor humano para tomar qualquer decisão – necessita apenas de subsumir o caso concreto às normas que lhe são aplicáveis.

O poder discricionário é, nos termos em que anteriormente o definimos, uma margem de liberdade conferida por lei à Administração para que esta escolha, entre várias soluções possíveis, a que considera mais adequada ao interesse público (presente no artigo 4.º do CPA e no n.º 1 do artigo 266.º da CRP) no caso concreto. Assim, a escolha discricionária advém de uma norma que confere alguma liberdade ao decisor “na crença de que a situação real é melhor regulável mediante uma perceção concreta da sua dimensão do que através de uma previsão abstrata dos seus contornos²³”.

Acompanhamos a posição de JULI PONCE SOLÉ24, considerando que a máquina é desprovida de empatia, um requisito imprescindível para formular qualquer juízo discricionário. De facto, e ainda que os avanços na sede da inteligência artificial sejam vertiginosos, a mesma, pela sua própria natureza, nunca pode alcançar o nível de sensibilidade de um decisor humano, o que compromete, desde logo, este tipo de decisão administrativa. Assim, a vontade, elemento que vimos presente em sede deste poder, terá sempre de emanar da pessoa física, que não a pode delegar em qualquer forma de inteligência artificial, como nos ensina PAULO OTERO25.

Questiona, e bem, PEDRO COSTA GONÇALVES, se a norma admite algoritmização. A esta questão, deveras complexa, surgem várias possibilidades de resposta, enunciadas pelo Professor. Por considerarmos que é relevante a qualidade do decisor, uma vez que nos parece essa ser uma das particularidades do poder discricionário, afirmamos convictamente que a norma não admite algoritmização, sob pena de tornar o poder discricionário num comando puramente vinculado, dado ser precisamente isto que acontece quando se tente prever todas as hipóteses possíveis, com vista a efetuar uma “(re)programação anulatória da discricionariedade²⁶”.

É inequívoco que a imparcialidade (artigo 9.º do CPA) é uma característica da máquina. De facto, não sendo dotada de sensibilidade, não terá, consequentemente, quaisquer gostos ou preferências. Não obstante, não podemos adotar, sem mais, este argumento. Note-se que, em tal máquina, deverão ser implantadas todas as informações necessárias à tomada de decisão: questione-se, então, quais são as garantias de que o importador tenha agido de forma imparcial. Com este questionamento, queremos apenas corroborar a ideia de que, se sem a intervenção de qualquer máquina e automatização está aberta a possibilidade de não se agir com imparcialidade, o facto de existir uma máquina na qual se inserem informações não descarta, de modo algum, essa eventualidade.

Resta, finalmente, apresentar uma proposta de resposta para a questão inicial – é possível compatibilizar a automação das decisões administrativas e o poder discricionário? Será simplista afirmar que existe uma total incompatibilidade entre estes dois mundos. Não obstante, há que deixar bem clara a função da máquina no domínio da discricionariedade. Consideramos que a sua função – pelo menos, no atual contexto – se deve limitar a um propósito meramente de auxílio em todo e qualquer caso em que exista uma margem de discricionariedade do decisor. Confiar uma decisão deste género a um algoritmo seria, para além de uma manifesta descaracterização do poder discricionário, um ato de irresponsabilidade e promotor de insegurança jurídica.

5.  Conclusão
 

Perante uma realidade que se afigura inevitável, é fundamental o desenvolvimento de um quadro legal capaz de reger a nova forma de atividade administrativa que se impõe. Tal regulamentação deverá, em nossa opinião, versar não apenas sobre o processo de tomada de decisões administrativas, mas também no domínio da responsabilidade objetiva da administração, uma vez que, nestes moldes, se acentua a dificuldade de estabelecer a imputabilidade da culpa, indispensável na responsabilidade subjetiva.

Em suma, e não obstante a necessidade de regulamentação, consideramos que a utilização de um algoritmo nas decisões administrativas que envolvam poderes discricionários se deve limitar a auxiliar e não a tomar decisões per se, sob pena de comprometer a natureza do poder discricionário. Resulta claro que o órgão administrativo competente deverá supervisionar a ação da máquina e tomar, ele próprio, após esse processo, uma decisão, nos exatos moldes em que apenas uma pessoa dotada de sensibilidade humana o pode fazer.

Concluímos, finalmente, que a Administração Prestadora, como a conhecemos (felizmente) nos dias que correm, pode – e deve – aproveitar todos e quaisquer benefícios advindos da inteligência artificial, tentando aportar a máxima vantagem para si e para o particular. Não obstante, e em conformidade com este raciocínio, estando a Administração (finalmente) tão próxima do particular, é importante refletir e, sobretudo, não permitir que a automatização das decisões conduza a um (novo) distanciamento entre a Administração e o particular.

 

¹ Doravante, CPA.

² MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo. O novo regime do Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 177-18.

³ MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral – Actividade Administrativa, Tomo III, 2.ª edição, Publicações Dom Quixote, julho 2016, p. 74.

⁴ Em sentido contrário, vide PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, 1.ª edição, Edições Almedina, março 2021, p. 311.

⁵ DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4.ª edição, Edições Almedina, setembro 2018, p. 203.

⁶ REBELO DE SOUSA /SALGADO DE MATOS, Ob. cit., p. 78.

⁷ FREITAS DO AMARAL Ob. cit., p. 255.

⁸ REBELO DE SOUSA/SALGADO DE MATOS, Ob. cit., p. 69.

 ⁹ FREITAS DO AMARAL, Ob. cit., p. 201

¹⁰ Doravante, CRP.

¹¹ FREITAS DO AMARAL, Ob. cit., pp. 88-92.

¹² FREITAS DO AMARAL, Ob. cit., p. 85.

¹³ Neste sentido, vide FREITAS DO AMARAL, Ob. cit., pp. 63-64

¹⁴ MIGUEL PRATA ROQUE, Administração eletrónica e automatização: contributos para uma reformulação da teoria geral das atuações administrativas, in Estudos em Homenagem a Rui Machete, Coord. Paulo Otero, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Edições Almedina, novembro 2015, p. 761.

¹⁵ MARIANNO-FLORENTINO CUÉLLAR, Cyberdelegation and the Administrative State, disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2754385. Consulta feita em 23/04/2025.

¹⁶ FREITAS DO AMARAL, Ob. cit., p. 112.

¹⁷ FREITAS DO AMARAL, Ob. cit., p. 85, p. 105.

¹⁸EMILIANO TROISI, Automated Decision Making and right to explanation: The right of access as ex post information”, European Journal of Privacy Law & Technologies, 2022. p. 2. Disponível em, https://universitypress.unisob.na.it/ojs/index.php/ejplt/article/view/1593. Consulta feita em 23/04/2025. 

¹⁹PEDRO COSTA GONÇALVES, O ato administrativo informático: O direito administrativo português face à aplicação da informática na decisão administrativa”, in Scientia Ivridica, n.º 267, jan./jun. 1997, p. 54.

²⁰ Que altera a Diretiva 2002/22/CE.

²¹ Que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados).

²² VASCO PEREIRA DA SILVA, The New World of Information and New Technologies in Constitutional and Administrative Law, pp. 434-435.

²³ GONÇALVES, Ob. cit., p. 56.

²⁴ “Razões legais para limitar a automação total dos poderes administrativos discricionários: possibilidades legais e limites da inteligência artificial”, Revista de Direito Administrativo, 19, 2024, p. 33.

²⁵ “Sem as pessoas físicas que assumem o estatuto de titulares dos órgãos não há o gerar de qualquer vontade administrativa – as pessoas físicas traduzem o substrato genético que permite aos órgãos formarem e expressarem uma vontade imputável às

entidades integrantes da Administração Pública” in Paulo OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, Edições Almedina, março 2021; p.465.

 

²⁶ GONÇALVES, Ob. cit., pp. 57-58.

Referências bibliográficas

 

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Teoria Geral do Direito Administrativo. O novo regime do Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2015

COSTA GONÇALVES, Pedro, O ato administrativo informático: O direito administrativo português face à aplicação da informática na decisão administrativa”, in Scientia

Ivridica, n.º 267, jan./jun. 1997

CUÉLLAR, Marianno-Florentino, Cyberdelegation and the Administrative State, Administrative Law from the Inside Out: Essays on Themes in the Work of Jerry L. Mashaw, Nicholas R. Parrilo, ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2017.

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4.ª edição, Edições Almedina, setembro 2018

OTERO, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, 1.ª edição, Edições Almedina, março 2021

PEREIRA DA SILVA, Vasco, The New World of Information and New Technologies in Constitutional and Administrative Law

PRATA ROQUE, Miguel, Administração eletrónica e automatização: contributos para uma reformulação da teoria geral das atuações administrativas, in Estudos em Homenagem a Rui Machete, Coord. Paulo Otero, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Edições Almedina, novembro 2015

REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral – Actividade Administrativa, Tomo III, 2.ª edição, Publicações Dom Quixote, julho 2016.

TROISI, Emiliano, Automated Decision Making and right to explanation: The right of access as ex post information”, European Journal of Privacy Law & Technologies, 2022.