O princípio da juridicidade e da legalidade no direito administrativo - Lucas Rodrigues
The
principle of legality and juridicity in administrative law
Autor: Lucas Gabriel
Gomes dos Santos Rodrigues- Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Data: 2024
Palavras-chave:
Doutrina,
Direito, Administração, Obrigatoriedade, Exceções.
Resumo: Este artigo
procura fazer uma análise da evolução histórica do princípio da juridicidade e
da legalidade no direito administrativo, o seu enquadramento no ornamento
jurídico português, verificar uma potencial existência de exceções ao mesmo,
assim como questionar a sua obrigatoriedade recorrendo a posições doutrinárias
de caráter relevante.
Sumário:
1- A base legal do princípio da legalidade e da juridicidade na administração
pública portuguesa; 2- A evolução histórica do princípio da legalidade e da
juridicidade; 3- Existem exceções ao princípio da legalidade e da juridicidade
na administração pública portuguesa?; 4- Então este princípio é obrigatório? 5-
Conclusão; 6- Referências
Keywords:
Doctrine, Law, Administration, Obligation, Exceptions.
Abstract: This article seeks to analyze the historical evolution of
the principle of legality and juridicity in administrative law, its framing in
the Portuguese legal framework, verify the potential existence of exceptions to
it, as well as question its obligation using relevant doctrinal positions.
1- A base legal do princípio da legalidade e da juridicidade na administração pública portuguesa
Afim de conseguirmos
perceber na sua totalidade o principio da legalidade e da juridicidade na
administração pública temos primeiramente de analisar o artigo 266/1 da
Constituição da República Portuguesa, que nos diz como a administração pública
deve operar, de forma a termos portanto em conta a sua finalidade e a
conseguirmos perceber o porquê de haver um princípio da legalidade e da
juridicidade aplicável à administração pública portuguesa.
Este artigo anteriormente
mencionado refere o seguinte: “A Administração Pública visa a prossecução do
interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidadãos.”; o que nos passa na primeira parte do artigo a clara
mensagem de que a administração procura defender uma noção de interesse público,
mas na segunda parte do mesmo percebemos que, tal como refere Diogo Freitas do
Amaral[1], não o pode fazer de
qualquer forma, só o pode fazer em obediência à lei, o que nos remete para o
princípio da legalidade um do mais importantes princípios gerais de direito
aplicáveis à administração pública.
O princípio anterior
encontra-se essencialmente salvaguardado no artigo 266/2 da Constituição da
República Portuguesa(CRP) que, refere que “Os órgãos e agentes administrativos
estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas
funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da
justiça, da imparcialidade e da boa-fé”; o que embora nos transmita uma
mensagem de relativa transparência em relação ao âmbito de aplicação deste
princípio na atuação da administração pública a verdade é que a sua aplicação
foi questionada e interpretada de diferentes formas até chegar a uma conceção
doutrinária mais atual que, e parafraseando Diogo Freitas do Amaral, considera
que os órgãos e agentes da administração
pública só podem agir com fundamento na lei e nos limites por elas impostos[2],
o que implica um enquadramento da administração pública na juridicidade não só
no sentido negativo de não violar a legislação vigente como principalmente no
sentido positivo de funcionar em função da jurisdição, isto é, não apenas da
lei escrita mas também dos princípios jurídicos consagrados no ornamento
jurídico português.
[1] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 4º edição (p. 39)
2- A evolução histórica do princípio da legalidade e da juridicidade
Para compreender a história da evolução dos
princípios da juridicidade e da legalidade temos de analisar aquilo que foi o
contexto histórico por trás e os fatores que a influenciaram, até esta se
afirmar como a conhecemos, o que nos remete para a sua primeira fase, época de
monarquia absoluta datada do século XI, caracterizada pela vigência de um
“estado de polícia[3]”
em que o monarca era detentor de um poder absoluto podendo portanto fazer
usufruto da sua vontade visto não estar subjugado pela lei e podia oprimir os
direitos dos particulares, desvirtuando aquilo que conhecemos como conceito de
estado de direito.
[3]
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. II, 2º edição (p.
52)
Agravando ainda mais a
perspetiva anterior, anteriormente à revolução francesa vigorava um conceito
discriminatório que separa o estado numa vertente soberana e numa vertente de
fisco, em que o primeiro não tinha de responder perante a lei, enquanto que estado-fisco
lhe devia obediência e estava sujeito simultaneamente a eventuais decisões
ilegais, não tendo como se defender devidamente a este modelo agressivo de
administração que explorava os particulares.
A revolução francesa,
contudo, marca a transição para a segunda fase, a fase de “Estado de direito
liberal”, definida por um novo modelo de monarquia limitada, e é aqui que se
estabelece o princípio de subordinação à lei, o princípio que vem submeter a
administração pública à lei, embora ainda numa perspetiva ligeiramente
diferente da que temos hoje em dia em relação ao princípio da legalidade visto
que o principio da subordinação à lei apenas se impunha como limite à ação
administrativa, não possuindo no entanto o caráter de fundamento da ação
administrativa.
De seguida, com a entrada
numa terceira fase originada pela monarquia liberal do século XIX,
caracterizando-se essencialmente por um enquadramento diferente do princípio da
legalidade em três regimes diferentes: nas ditaduras fascistas do século XX,
nos regimes comunistas e por fim nas democracias de estilo moderno de tipo
pluralista e ocidental.
Nos regimes autoritários
de direita (de tendência fascista) a legalidade assume-se como o elemento
central do estado, no entanto esta conceção de legalidade baseia-se em toda e
qualquer norma colocada em prática pelo poder executivo, adquirindo o governo a
totalidade da capacidade legislativa, não tendo, portanto a assembleia da
república qualquer capacidade de legislar e colocando a administração pública
numa posição de submissão ao governo.
Nos regimes comunistas o
princípio da legalidade existia e era aplicado, no entanto isto era feito em
função da posição doutrinária do partido que governava, ou seja, a
interpretação e aplicação que era dada às normas que vigoravam era feita com
base na tentativa de construção de um estado socialista.
Em último lugar, vigorava
nos regimes democráticos ocidentais o estado social de direito, responsável por
algumas alterações significantes face ao estado liberal, sendo responsável pelo
começo da integração de um princípio de funcionamento da administração pública
mais aproximado aquilo que concebemos como o atual princípio da juridicidade,
pois nesta fase a administração pública já não só devia agir dentro dos limites
da lei, lei essa que, ao contrário do que vimos na análise histórica anterior,
já não era imposta pela vontade de um monarca que legislava a seu belo prazer
recorrendo ao fundamento de uma autoridade própria, já não podia passar também por
uma capacidade de legislar exclusiva do governo que tinha controlo total sobre
o poder executivo, nem seria interpretada nem aplicada de acordo com a
ideologia do partido que está no governo, e que passa a servir como fundamento
da ação administrativa devendo, e parafraseando Diogo Freitas do Amaral[4], «A administração pública deve
respeitar a lei ordinária, sem dúvida, mas deve respeitar também: a
Constituição, o Direito Internacional que tenha sido recebido na ordem interna,
os princípios gerais de direito enquanto realidade distinta da própria lei
positiva e ordinária, os regulamentos em vigor, e ainda o os atos constitutivos
de direitos que a Administração pública tenha praticado e os contratos
administrativos e de direito privado que ela tenha celebrado», passando
portanto de conceito da legalidade no seu sentido estrito para o conceito
abrangente de juridicidade.
[4]
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição
(p.56)
3- Existem exceções ao
principio da legalidade e juridicidade?
Esta questão está
bastante aberta dentro da doutrina pois embora levantada com alguma frequência
continua a ser para muitos autores uma questão de difícil resposta.
Como referido pelo
professor Diogo Freitas do Amaral[5], para a maioria da
doutrina existem essencialmente três exceções ao princípio da legalidade
implicando por consequência também o serem numa perspetiva de juridicidade,
estas são: a teoria do estado de necessidade, a teoria dos atos políticos e o
poder discricionário da administração.
[5] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.60)
[8]
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito administrativo geral,
tomo I (p.153)
[9]
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.62)
A teoria do estado de
necessidade refere que em situações excecionais, de necessidade pública como
por exemplo estado de sitio, estado de guerra ou calamidade natural, caso a
situação justifique a administração pública dispensada de seguir os protocolos
legais estabelecidos para situações normais mesmo que para isso coloque em
causa os direitos dos particulares, que depois tem de indemnizar.
Para Diogo Freitas do
Amaral[6], tanto como para João
Caupers[7] esta teoria é de facto uma
exceção ao princípio da legalidade, defendendo-se ambos com o reconhecimento
por parte do legislador, consagrado no artigo 3/2 da CPA(código de procedimento
administrativo) que define que «Os atos administrativos praticados em estado de
necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são
válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro
modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da
responsabilidade da Administração», sendo portanto coerente, a meu ver, esta
posição doutrinária em relação à teoria do estado de necessidade, embora seja
oposta por exemplo à doutrina defendida pelos professores Marcelo Rebelo de
Sousa[8] e André Salgado que
consideram que este artigo estabelece não uma exceção ao princípio da
legalidade mas sim uma suposta legalidade excecional, defendendo inclusive a
ideia de uma precedência total da legalidade.
[6] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.61)
[7] João Caupers, Introdução ao direito administrativo, 10ª edição (p.47)
[8] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, tomo I (p.153)
Em relação à teoria dos
atos políticos, esta tanto para Diogo Freitas do Amaral, como para João
Caupers, não é na verdade uma exceção ao princípio da legalidade, pois embora a
prática de atos materialmente correspondentes ao exercício da função política
que sejam ilegais não possa ser impugnada perante tribunais administrativos
resultando na sua anulação, estes podem ser sancionados por via jurisdicional.
Por último no que toca ao poder discricionário ambos os autores mencionados no parágrafo anterior também não o consideram como uma verdadeira exceção ao princípio da legalidade, no sentido em que este poder, embora abra uma margem para a atuação da administração, é conferido pela lei, sempre com a atribuição de uma competência e de um fim e atualmente são também enquadrados e condicionados na sua atuação por normas e princípios jurídicos preponderantes no ornamento jurídico português(por exemplo o princípio da proporcionalidade, da igualdade, entre outros).
4- É obrigatório o
princípio da juridicidade e da legalidade na administração pública portuguesa?
Bem, para responder a
esta questão é muito importante levarmos em conta as perspetivas doutrinárias
analisadas anteriormente, e dependendo da doutrina apoiada a resposta a esta
pergunta tem fundamentos para ser diferente.
Uma resposta apoiada por
aquilo que foram as considerações anteriormente analisadas, dentro da doutrina
defendida por Diogo Freitas do Amaral e por João Caupers, em que aceitavam a
teoria do estado de necessidade como uma exceção ao princípio da legalidade e
da juridicidade na administração pública portuguesa podia levar à conclusão de
que a existência de uma exceção aos princípios anteriormente citados poderia
significar a não aplicação do conceito de obrigatoriedade aos mesmos dentro da
administração pública.
Por outro lado, se
considerarmos a doutrina defendida pelo professor Marcelo Rebelo de Sousa e do
professor André Salgado de Matos, em que não reconhecem exceções a princípio da
legalidade e da juridicidade na administração pública portuguesa, considerando
a teoria de estado de necessidade antes como uma “legalidade excecional”[9], remetendo para a ideia de
que esta não dispensa portanto uma habilitação legal prévia, estando também
prevista no artigo 3/2 da CPA esta ideia.
Pessoalmente considero
mais relevante a segunda doutrina, no sentido em que embora a teoria do estado
de necessidade pressuponha a prática de atos que inicialmente seriam ilegais,
opondo-se, portanto diretamente ao princípio da juridicidade, este são
reconhecidos pelo legislador no artigo 3/2 da CPA (Código do Procedimento Administrativo),
desde que de acordo com a exigências estipuladas na segunda parte do mesmo: «(…) são
válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro
modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade
da Administração», ou seja este tipo de situação excecional está juridicamente
previsto, junto com os referidos meios de como a administração pública deve
procede de forma a não lesar os direitos dos particulares, o que a meu ver,
justifica que este possa ser classificado como uma legalidade excecional,
respeitando portanto a juridicidade e a legalidade, logo isto serve como
fundamento à minha crença de obrigatoriedade destes dois princípios dentro da
administração pública portuguesa.
[9] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.62)
5. Conclusão
Em jeito de conclusão
podemos considerar que o princípio da legalidade e da juridicidade na
administração pública, hoje consagrado essencialmente no artigo 266/2 da CRP
sofreu várias alterações ao longo dos tempos, muito por causa da revolução
liberal francesa e da tentativa de acabar com a concentração do poder
legislativo por parte de quem também tinha o poder executivo, e que este
princípio abre espaço para discussões doutrinárias face à excecionalidade do
mesmo, podendo assim estas correntes doutrinárias servir como fundamento para a
convicção relativa à obrigatoriedade do mesmo.
6. Referências
Diogo Freitas do Amaral,
Curso de Direito Administrativo vol. ii, 4º edição (p. 39)
Diogo Freitas do Amaral,
Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.52-61)
João Caupers, Introdução
ao direito administrativo, 10ª edição (p.47)
Marcelo Rebelo de Sousa e
André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, tomo I (p.153)
Lucas Rodrigues, número
69414
[1] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo vol. ii, 4º edição (p. 39)
[4] Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.56)
[5] Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.60)
[6] Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.61)
[7] João
Caupers, Introdução ao direito administrativo, 10ª edição (p.47)
[8] Marcelo
Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, tomo I
(p.153)
[9] Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. ii, 2º edição (p.62)
Comments
Post a Comment