Concurso público: Um procedimento necessário, mas problemático

Trabalho do Blog - Sofia Franco

Concurso público: Um procedimento necessário, mas problemático

Índice

1.  Introdução

2. O concurso público

3.  Vantagens inerentes ao procedimento do concurso público

4.  Aspetos problemáticos do procedimento do concurso público

5.  Exemplos ilustrativos das fragilidades dos concursos públicos

6.  Conclusão

1.  Introdução

A contratação pública consiste no conjunto de procedimentos que conduzem à formação dos contratos públicos, celebrados pelas entidades adjudicantes e sujeitos a uma fase de formação especificamente regulada, visando a proteção de valores e interesses próprios do direito público.

Atualmente, a contratação pública é uma das formas mais relevantes de atuação da Administração, constando as suas regras do Código dos Contratos Públicos (CCP). O CCP surgiu em 2008 para transpor as Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, entretanto revogadas, estando agora em vigor as Diretivas 2014/24/EU e 2014/25/EU. Para além do objetivo de assegurar a conformidade com o quadro normativo comunitário mais recente, o CCP procede a uma reconfiguração sistemática do regime jurídico da contratação pública, promovendo a uniformização dos regimes substantivos aplicáveis aos contratos administrativos, até então caracterizados por uma abordagem fragmentada. Neste contexto, consagra um quadro normativo coeso que disciplina de forma abrangente toda a contratação pública, desde a aquisição de bens, serviços e empreitadas até à execução dos contratos.

Desde logo, no seu art. 1-A, este código refere que na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo. Em particular, o preceito menciona certos princípios que possuem uma incidência especial no âmbito contratual da atividade administrativa, nomeadamente, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, assim como os princípios da concorrência, publicidade, transparência, igualdade de tratamento e não discriminação.

Posteriormente, no seu art. 16, o CCP refere que sempre que se pretenda celebrar contratos cujo objeto diga respeito a prestações sujeitas ou suscetíveis de serem objeto de concorrência no mercado, as entidades adjudicantes devem recorrer a um dos seguintes procedimentos: o ajuste direto, a consulta prévia, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação, o procedimento de negociação, o diálogo concorrencial e, ainda, a parceria para a inovação. 

Nesta exposição, o foco recairá sobre a análise do procedimento do concurso público em particular, procurando-se explorar as suas vantagens e fragilidades, com vista a compreender não só as razões que justificam a sua necessidade no âmbito da contratação pública, mas também os elementos que contribuem para a sua natureza potencialmente problemática.

2. O concurso público

O concurso público corresponde a um procedimento de contratação pública, sendo caracterizado pela publicação de um anúncio num jornal oficial (como o Diário da República ou o Jornal Oficial da União Europeia). Neste procedimento, qualquer entidade que cumpra os requisitos de participação tem a possibilidade de submeter uma proposta, estando o mesmo regulado no CCP nas diversas secções da Parte II, Título III, Capítulo II, que tratam da tramitação procedimental do concurso público.

Como anteriormente referido, a contratação pública assenta em princípios fundamentais como os da transparência, da concorrência e da publicidade. É neste quadro que o concurso público surge como particularmente relevante, por se configurar como a principal via para a concretização desses princípios, quer pelo seu caráter público, quer pelo seu objetivo de atrair o maior número possível de concorrentes, promovendo assim a abertura e a igualdade no acesso às oportunidades contratuais.

Neste contexto, sendo o concurso público o procedimento de contratação pública mais amplamente concorrencial, importa desde logo olhar de forma mais atenta para o princípio da concorrência, o qual se revela essencial no âmbito da adjudicação de contratos públicos. Com efeito, trata-se da verdadeira trave-mestra destes procedimentos concursais, pois é por via da concorrência que se assegura a celebração e execução dos contratos nas melhores condições técnicas, jurídicas e económicas. De forma mais concreta, do princípio da concorrência resulta que a entidade adjudicante deve garantir a possibilidade de participação ao maior número de candidatos legal e abstratamente admissíveis, dentro dos parâmetros contratuais previamente definidos, consolidando-se assim como um princípio basilar que orienta o concurso público. Para assegurar a efetiva prossecução deste princípio, assim como dos demais anteriormente referidos, o procedimento do concurso público contempla diversas etapas, as quais serão objeto de análise de seguida.

Desde logo, a primeira etapa corresponde ao envio e publicação (arts. 130.º e ss. do CCP), que reflete de forma clara o princípio da publicidade, visando-se levar ao conhecimento dos potenciais interessados a intenção de uma determinada pessoa coletiva de direito público celebrar um contrato público. A publicidade, neste contexto, configura-se como um instrumento fundamental da concorrência, permitindo que se alcance com igualdade o maior número possível de interessados. Note-se que a publicidade deve conter informações mínimas sobre o contrato, permitindo aos interessados decidir sobre a candidatura.

De seguida, existe uma fase de fornecimento de esclarecimentos e correção das peças do procedimento (art. 50.º, 64.º e 116.º do CCP). Nesta fase, os interessados podem solicitar esclarecimentos e apontar erros, devendo o órgão competente ou o júri fornecer os esclarecimentos e pronunciar-se sobre os erros apontados, compartilhando tudo com os interessados.

Segue-se a etapa da apresentação das propostas (arts. 135.º e ss. do CCP), na qual a proposta corresponde a uma declaração de adesão às condições do caderno de encargos, bem como à definição das condições do proponente para o contrato, podendo ser alterada ou retirada até o término do prazo para a apresentação das propostas.

Posteriormente, alcança-se a etapa da avaliação das propostas (art. 139.º do CCP), com base na elaboração de um modelo de avaliação das propostas que permite à entidade adjudicante selecionar a proposta economicamente mais vantajosa (art. 74.º do CCP). Atualmente, a entidade adjudicante pode optar pelo critério da melhor relação qualidade-preço, baseado em vários fatores e subfatores ligados à execução do contrato, ou pelo critério do preço mais baixo. Note-se que a estruturação dos modelos de avaliação em fatores, subfatores, atributos e escalas de pontuação tem como objetivo avaliar e graduar propostas, pelo que deve observar uma lógica coerente, respeitando os objetivos de cada um dos fatores, mas também o objetivo final. Segue-se a etapa da elaboração do relatório preliminar (art. 146.º do CCP), no qual o júri propõe a ordenação das propostas apresentadas.

A seguir, avança-se para a etapa da audiência prévia (art. 147.º do CCP), constituindo um direito acautelado no procedimento administrativo (art. 121.º do CPA) de os interessados serem ouvidos antes de ser tomada a decisão final. Terminada a audiência prévia, tem-se a etapa da elaboração do relatório final (art. 148.º do CPA), na qual o júri analisa as observações apresentadas pelos concorrentes durante a audiência prévia, podendo manter ou alterar o conteúdo e as conclusões do relatório preliminar. Note-se que, em alguns casos, pode ainda existir uma fase de negociação das propostas (art. 149.º do CCP).
Por fim, segue-se a etapa da adjudicação (art. 73.º, n.º 1, do CCP), na qual o órgão competente seleciona a proposta melhor classificada, com base na ordenação constante do relatório final. Esta decisão deve ser notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes. Para além disto, a última etapa da tramitação procedimental do concurso público corresponde, finalmente, à celebração do contrato. 

Antes de avançar, parece ainda relevante sublinhar que o contrato não pode ter um valor superior ao permitido pelo procedimento aplicável nos termos do CCP, sendo precisamente esse valor que determina o tipo de procedimento a adotar. Ou seja, será o montante do contrato a definir se o mesmo deve seguir os trâmites do concurso público, nos termos do artigo 17.º e seguintes do CCP.

3.  Vantagens inerentes ao procedimento do concurso público

O concurso público apresenta diversas vantagens que fundamentam a própria essência dos contratos públicos, os quais, como exposto anteriormente, se baseiam em princípios fundamentais que, quando observados, promovem uma gestão eficiente dos recursos públicos. Essa gestão visa a eficácia, particularmente a otimização na alocação dos recursos, o que significa assegurar um melhor resultado na adjudicação e, por consequência, uma melhor aplicação do erário público. 

Desde logo, conforme anteriormente analisado, o concurso público configura-se como o procedimento que mais plenamente materializa o princípio da concorrência, na medida em que se trata de um modelo que admite a participação de qualquer entidade que reúna os requisitos legalmente exigidos, possibilitando a apresentação de propostas em condições de igualdade. Assim, ao fomentar este ambiente concorrencial, o concurso público favorece a obtenção de propostas mais vantajosas, uma vez que é precisamente através da dinâmica competitiva entre os participantes que a entidade adjudicante pode alcançar resultados mais eficientes, nomeadamente em termos de preços, qualidade e inovação nos bens ou serviços a contratar. Acresce ainda que a abertura do concurso público à participação de todos os operadores económicos que preencham os requisitos legais configura uma vantagem adicional, ao potenciar, entre outros efeitos, a criação de oportunidades para empresas emergentes, promovendo assim a diversidade e a renovação do tecido empresarial.

Cumpre igualmente salientar que a publicidade, enquanto princípio estruturante do concurso público, assegura a transparência do procedimento e a observância do princípio da igualdade entre todos os potenciais concorrentes. Por um lado, a tranparência no concurso público manifesta-se na abertura de todos os aspetos do procedimento ao escrutínio público, desde a divulgação e tramitação do concurso, passando pela avaliação das propostas e decisão de adjudicação, até à fase de execução contratual. Tal transparência constitui um importante mecanismo de prevenção da corrupção e de promoção da integridade na contratação pública. Por outro lado, ao se assegurar o acesso à informação por parte de todos os interessados, promove-se a igualdade entre os concorrentes.

Cabe ainda destacar o papel fundamental das regras de adjudicação na orientação e limitação da margem de discricionariedade da entidade adjudicante, assegurando que a apreciação das propostas se realize em estrita observância dos princípios da igualdade, da objetividade, da transparência e da imparcialidade. Tais regras têm a vantagem clara de constituírem salvaguardas essenciais contra práticas arbitrárias ou enviesadas, como a seleção de propostas com base em preferências pessoais, favorecimentos indevidos ou discriminações infundadas entre concorrentes.

Para além disto, acresce como relevante qualidade do concurso público, a consagração da fase de audiência prévia no respetivo regime procedimental. Esta etapa permite à entidade adjudicante dialogar com os particulares antes da decisão final, contribuindo para uma decisão mais fundamentada e ponderada. Simultaneamente, assegura uma tutela preventiva dos direitos dos concorrentes, facultando-lhes a possibilidade de se pronunciarem, o que pode evitar litígios judiciais futuros e facilitar uma maior aceitação por parte dos concorrentes não selecionados para a adjudicação.

4.  Aspetos problemáticos do procedimento do concurso público

O concurso público destaca-se pelas múltiplas vantagens e benefícios já examinados, mas é fundamental reconhecer que esse procedimento está longe de ser perfeito. Torna-se, portanto, indispensável uma análise criteriosa dos seus aspectos problemáticos. 

Um dos principais aspetos críticos associados ao concurso público reside na excessiva complexidade do seu procedimento, que frequentemente se revela desincentivadora. Tal complexidade acarreta custos significativos, tanto financeiros quanto logísticos, os quais acabam por afastar potenciais candidatos que, diante dessas exigências, optam por não participar. Ademais, a rigidez formal do processo implica que erros mínimos, como uma falha na assinatura de um dos inúmeros documentos exigidos, possam conduzir à exclusão do concorrente, o que, por si só, constitui um fator adicional de dissuasão à apresentação de propostas.

Outro aspeto problemático no âmbito do procedimento do concurso público refere-se à concretização do critério de adjudicação, na qual, mesmo quando se opta pelo critério da melhor relação qualidade-preço, se tende a atribuir uma importância excessiva ao fator preço. Esta predominância pode comprometer a adequação da contratação, resultando, por vezes, na seleção de propostas que não correspondem integralmente às necessidades da entidade adjudicante, especialmente no que respeita à qualidade dos bens ou serviços prestados.

De facto, embora seja legalmente possível considerar outros critérios para além do do preço mais baixo, a verdade é que, na prática, o Tribunal de Contas tem adotado uma postura conservadora face a essa flexibilidade. Em alguns acórdãos, vislumbra-se uma clara preferência pela valorização do critério do menor preço, sendo frequentemente rejeitados vistos quando se atribui uma menor ponderação a este fator preço. Perante este cenário, observa-se, na prática, uma tendência para a adoção de soluções simplificadas que privilegiam a primazia do critério do menor preço. Esta abordagem, contudo, pode gerar consequências indesejáveis, como a adjudicação a entidades com fraca qualificação técnica, em situação financeira débil ou mesmo incapazes de executar o contrato nos termos exigidos. Como resultado, a prestação contratada acaba, muitas vezes, por não corresponder à qualidade inicialmente pretendida pela entidade adjudicante, comprometendo aqui a eficácia e a utilidade da contratação pública.

Para além disso, um dos principais entraves à fluidez dos procedimentos de concurso público reside nas frequentes impugnações interpostas por concorrentes não vencedores, muitas vezes fundamentadas em meras irregularidades formais detetadas nas propostas admitidas. Após a ordenação das propostas, exige-se um cumprimento estrito das formalidades documentais, sendo que qualquer falha, ainda que mínima, como a ausência de uma assinatura digital, pode ser utilizada como fundamento para contestação do resultado por parte dos restantes concorrentes. Neste contexto, a legislação prevê um período de 10 dias entre a publicação do relatório final e a adjudicação, precisamente para permitir aos interessados a apresentação de uma ação de impugnação. Durante este intervalo, é comum que os concorrentes classificados em segundo ou terceiro lugar procedam à análise detalhada da proposta vencedora, na tentativa de identificar incorreções formais, as quais são frequentemente invocadas. Como consequência, os procedimentos ficam suspensos, gerando atrasos significativos em todo o processo de contratação pública.

Cabe ainda ter em consideração a dificuldade que continua a existir em afastar concorrentes que já tenham falhado no passado. É verdade que o CCP prevê a possibilidade de, perante uma situação de incumprimento grave, a entidade adjudicante notificar o IMPIC, que poderá proceder à inclusão do infrator numa lista pública de fornecedores excluídos de participar em futuros procedimentos de contratação pública. No entanto, na prática, este processo é moroso e complexo, e por vezes levanta dúvidas quanto à sua eficácia real. Note-se, por exemplo, que em 2021, três anos após a revisão do Código, apenas uma empresa foi efetivamente colocada nesta “lista negra” de operadores proibidos de contratar com o Estado. O reduzido número de sanções aplicadas poderá explicar-se pelas dificuldades das entidades adjudicantes em reunir prova suficiente do incumprimento e pelos custos administrativos associados ao processo, o que leva, na prática, à permanência de concorrentes com fraca qualidade técnica nos procedimentos públicos, mesmo quando já demonstraram não ter capacidade para cumprir adequadamente os contratos.

Por fim, outro aspecto problemático nos concursos públicos prende-se com a ocorrência de conluios, que podem assumir formas bastante variadas. Entre os exemplos mais comuns encontram-se os esquemas de rotatividade da proposta vencedora, a divisão de mercados, a apresentação de propostas fictícias ou inflacionadas e a supressão intencional de propostas, mediante acordos para partilha de lucros entre os concorrentes envolvidos no conluio. Na verdade, o próprio desenho e funcionamento do procedimento concursal pode, em determinadas circunstâncias, incentivar a formação destes acordos colusivos, os quais, em última instância, prejudicam gravemente os interesses das entidades adjudicantes, comprometendo a concorrência, a eficiência da contratação e a boa gestão dos dinheiros públicos.

5.  Exemplos ilustrativos das fragilidades dos concursos públicos

Para que fique mais claro observar, na prática, a existência de fragilidades do concurso público, analisemos situações que demonstram algumas das problemáticas apresentadas anteriormente.

Um exemplo elucidativo das limitações dos concursos públicos pode ser observado na execução do programa “1.º Direito”, que visa dar resposta à situação de grave carência habitacional de milhares de famílias. Estão previstas 26 mil habitações a concluir até 30 de junho de 2026, sob pena de se perder o financiamento integral assegurado pelo Plano de Recuperação e Resiliência (PRR). Contudo, a concretização deste objetivo encontra-se comprometida por diversos constrangimentos, entre os quais se destaca a elevada taxa de concursos desertos, fruto da escassa adesão de empresas do setor da construção. Esta falta de construtores, porém, está longe de ser o único obstáculo, uma vez que se têm verificado dificuldades significativas nas fases de elaboração e aprovação dos projetos, bem como na obtenção do visto do Tribunal de Contas.

Este exemplo ilustra como a complexidade e a rigidez do procedimento do concurso público podem ser um problema, neste caso concreto com impacto direto sobre a capacidade do Estado em garantir condições de habitação digna a milhares de cidadãos, na medida em que o atraso ou falha na execução deste programa poderá adiar a resposta a necessidades habitacionais urgentes, comprometendo tanto o direito à habitação como o próprio sucesso dos objetivos definidos no âmbito do PRR.

No que respeita à problemática da formação de conluios na contratação pública, notem-se dois exemplos elucidativos. O primeiro caso refere-se à existência de um cartel entre cinco empresas do sector da manutenção ferroviária, que terá condicionado concursos públicos promovidos pela Infraestruturas de Portugal nos anos de 2014 e 2015. As empresas em causa terão concertado entre si a não apresentação de propostas, com o objetivo de provocar a anulação dos procedimentos e viabilizar o seu relançamento com preços base mais elevados. Subsequentemente, terão repartido entre si os contratos adjudicados, a valores próximos dos novos preços definidos.

O segundo exemplo diz respeito à existência de um cartel no sector da vigilância e segurança privada, ativo entre 2009 e 2020, no qual várias empresas terão concertado estratégias para repartir entre si os clientes do sector público (nomeadamente hospitais, universidades, ministérios, entidades públicas e autarquias) e para fixar os preços dos serviços a prestar. Esta prática assentava num acordo secreto, através do qual as empresas combinavam a apresentação de propostas fictícias, a abstenção deliberada de participação ou a supressão de propostas, com o objetivo de assegurar a adjudicação à empresa previamente selecionada entre as envolvidas.

Estes casos evidenciam de forma clara e concreta o risco real da existência de práticas de conluios no âmbito dos concursos públicos. Tais práticas comprometem gravemente os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade de acesso que devem orientar a contratação pública, conduzindo, em última instância, a decisões lesivas do interesse público e à ineficiência na utilização de recursos públicos.

6.  Conclusão

Ao longo da presente análise, foi possível compreender o funcionamento do procedimento do concurso público, identificando-se as diversas vantagens e benefícios que lhe são inerentes. No entanto, tornou-se igualmente evidente a existência de múltiplos fatores que contribuem para a caracterização deste mecanismo como problemático, tanto ao nível da sua execução prática como na salvaguarda dos princípios que o regem. 

De facto, não subsistem dúvidas de que o concurso público constitui o procedimento de contratação pública que mais plenamente concretiza o princípio da concorrência, promovendo a obtenção de propostas mais vantajosas através de uma dinâmica competitiva. É igualmente inequívoco que os requisitos de publicidade associados a este procedimento favorecem a transparência e a igualdade entre todos os potenciais concorrentes, contribuindo assim para a prevenção de práticas corruptivas na contratação pública. Além disso, verificou-se que as regras de adjudicação asseguram uma maior imparcialidade e objetividade na análise das propostas. Por fim, a fase de audiência prévia, consagrada neste procedimento, revela-se essencial tanto para a tomada de decisões mais informadas como para a tutela dos direitos dos concorrentes.

Não obstante, tornou-se igualmente evidente que este procedimento apresenta diversos aspetos problemáticos. Verificou-se que a sua excessiva complexidade pode desincentivar potenciais candidatos, afastando outros devido a meros erros formais. Constatou-se ainda que a concretização do critério de adjudicação tende a atribuir um peso desproporcionado ao fator preço, o que frequentemente resulta na contratação de entidades com fraca qualidade. Para além disto, foram também analisadas as frequentes impugnações associadas a este procedimento que se revelam um entrave à sua eficácia, atrasando significativamente os processos. Adicionalmente, identificou-se a dificuldade em afastar concorrentes que já tenham incumprido no passado. Foram igualmente evidenciados os riscos de conluios que comprometem a integridade dos concursos públicos, ilustrados com dois exemplos concretos. Por fim, foi ainda observado, na prática, como os concursos públicos podem afetar negativamente a execução de políticas públicas, nomeadamente através do caso da não concretização dos objetivos do PRR no combate à grave carência habitacional de milhares de famílias.

Em suma, a presente análise permitiu concluir que, não obstante os importantes fundamentos que sustentam o procedimento de concurso público e os princípios que o orientam, a sua aplicação prática evidencia disfunções significativas que acabam por contrariar os objetivos que o próprio regime procura alcançar. Com efeito, os diversos problemas identificados traduzem-se, entre outras consequências, na ausência de concorrência efetiva, na ineficiência dos processos e na contratação de serviços ou obras de qualidade insatisfatória, precisamente o oposto do que se espera de um regime de contratação pública justo, eficaz e transparente.

Referências

RAIMUNDO, Miguel Assis - A formação dos Contratos Públicos - Lisboa: AAFDL, 2013;

ROSA, Margarida Matos - Benefícios da Concorrência para a Contratação Pública. Revista do Tribunal de Contas. ISSN 0871-3065. N.º4 (2022);

SÁNCHEZ, Pedro Fernández - Direito da Contratação Pública (Volume I) - Lisboa: AAFDL, 1ª ed, 2020;

SILVA, Jorge Andrade da - Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado - Coimbra: Almedina, 12ª ed, 2024. 

Jurisprudência consultada

ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de 16/06/2005, Processo 01204/03, disponível em https://dgsi.pt;

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS, de 21/10/2014, N.º 18/2014, disponível em https://www.tcontas.pt;

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS, de 15/05/2013, N.º 4/2013, disponível em https://www.tcontas.pt;

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS, de 30/11/2017, N.º 16/2017, disponível em https://www.tcontas.pt;

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS, de 23/07/2019, N.º 29/2019, disponível em https://www.tcontas.pt.

Referências noticiosas e outras publicações online

Notícia do Diário de Notícias. Título: Cinco empresas acusadas de formarem cartel na manutenção ferroviária. De 14/09/2018. Ver em https://www.dn.pt/arquivo/diario-de-noticias/concorrencia-acusa-5-empresas-de-formarem-cartel-na-manutencao-ferroviaria-9846908.html;

Notícia do jornal digital ECO. Título: Em três anos só uma empresa foi banida de concursos públicos. De 26/03/2021. Ver em https://eco.sapo.pt/2021/03/26/em-tres-anos-so-uma-empresa-foi-banida-de-concursos-publicos/;

Notícia do jornal Público. Título: Concorrência impõe coima de 41,2 milhões a sete empresas de segurança por cartel. De 13/07/2022. Ver em https://www.publico.pt/2022/07/13/economia/noticia/concorrencia-impoe-coima-414-milhoes-sete-empresas-seguranca-cartel-2013556;

Notícia do Diário de Notícias. Título: Concursos públicos desertos colocam em risco execução das 26 mil casas do PRR. De 25/11/2024. Ver em https://dinheirovivo.dn.pt/concursos-publicos-desertos-colocam-em-risco-execucao-das-26-mil-casas-do-prr;

Publicação de Linkedin do Professor Doutor Carlos Lobo, de título “Contrataçāo Pública - de exceção em exceção… até à revisão final”, de março de 2025, disponível em https://www.linkedin.com.